Gare, la mancata continuità delle prestazioni dribbla il principio di rotazione
Il Consiglio di stato torna sui principi di applicazione del criterio a tutela della concorrenza
In una procedura di affidamento di servizi pubblici generali, è stata contestata da una cooperativa l'aggiudicazione del servizio a una società per presupposta violazione del principio di rotazione degli incarichi, che a detta della parte ricorrente apparivano omogenei.
Con la nuova gara la Pa ha affidato un servizio pubblico generale avente ad oggetto, in particolare, lo svolgimento di attività quali la ricerca nell'archivio comunale, la registrazione degli accessi agli atti, l'assistenza agli utenti eccetera; il precedente incarico svolto dal soggetto verso cui è rivolta la contestazione si costituiva per la gestione e consegna degli atti depositati presso la casa comunale e di registrazione delle Pec della casella istituzionale del protocollo.
Sulla vicenda il Consiglio di Stato (sentenza n. 7794/2022), alla luce di quanto già espresso dal Tar (Lombardia, Sez. I, sentenza n. 10042021) ha esaminato i presupposti delle norme sul principio di rotazione degli incarichi (articolo 36, comma 2, lettera b) del Dlgs 50/2016).
IL PRINCIPIO DI ROTAZIONE
L'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese.Tale principio, come ricordato da Anac nelle Linee Guida n. 4, trova applicazione con riferimento all'affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi; fatto salvo il caso di un nuovo affidamento tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici o dallo stesso ente in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.
LE RILEVAZIONI DELLA CORTE DEI CONTI
Con riguardo al caso in esame, la Corte dei Conti ha rilevato come la gara si caratterizzasse per la circostanza che la stazione appaltante - pur avendo inizialmente aperto la gara nei confronti di operatori economici rientranti nella categoria merceologica individuata – successivamente alla richiesta di partecipazione di un operatore, con diversa categoria, ne aveva, con il dichiarato intendimento di "favorire la concorrenza", accettato la partecipazione, con ciò, di fatto, oltrepassando il filtro selettivo inizialmente previsto.In questa prospettiva, a detta della Corte, la stazione appaltante aveva ampliato, senza potenziali limiti, la partecipazione previo invito a tutti gli operatori economici che ne avessero fatto richiesta, determinando di fatto il ripristino del carattere "ordinario" della gara.Infine, la Corte – ricordando come la rotazione deve essere intesa "non già come obbligo di escludere il gestore uscente dalla selezione del ‘nuovo' affidamento, ma solo nel senso "di non favorirlo (cfr. Cons. Stato n.26542020) – rilevava come, nel caso di specie, i due affidamenti (quello precedente e quello nuovo) fossero contenutisticamente distinti, posto che:•la precedente commessa si costituiva come una mera attività di ricezione degli atti comunali, con smistamento ai destinatari;•il nuovo servizio prevedeva una serie di articolate, più complesse e del tutto nuove attività, le quali richiedevano, inoltre, un diverso grado di conoscenza del personale;•la categoria merceologica dei due affidamenti era differente.
CONCLUSIONI
Alla luce di queste considerazioni, la Corte dei conti Emilia Romagna pone forte attenzione ai criteri con cui deve essere applicato il principio di rotazione; principio che non può, in linea generale, trovare applicazione in assenza di continuità tra le prestazioni contrattuali e, soprattutto, nei casi in cui la procedura sia "assimilabile a una procedura ordinaria o comunque aperta al mercato".
