Requisiti di partecipazione e di qualificazione alle gare dei raggruppamenti

Appalti, ammessa la modifica soggettiva del RTI anche in fase di gara
Appalti – Requisiti di partecipazione – RTI – Perdita del raggruppamento temporaneo di imprese – Modifica soggettiva del RTI – Anche in fase di gara – È possibile
La modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all'art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l'art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice.
Il riconoscimento della possibilità di modificare (in diminuzione) il raggruppamento temporaneo di imprese, anche nel caso di perdita sopravvenuta dei requisiti di partecipazione di cui all'art. 80 del Codice dei contratti, determina che, laddove si verifichi un caso riconducibile a tale fattispecie, la stazione appaltante, in applicazione dei principi generali di cui all'art. 1 della l. n. 241/1990 e all'art. 4 d.lgs. n. 50/2016, debba interpellare il raggruppamento (se questo non abbia già manifestato la propria volontà) in ordine alla volontà di procedere alla riorganizzazione del proprio assetto interno, al fine di rendere possibile la propria partecipazione alla gara.
In modo non dissimile da quanto avviene ai fini del soccorso istruttorio, la stazione appaltante concederà un termine ragionevole e proporzionale al caso concretamente verificatosi, riprendendo all'esito l'ordinario procedimento di gara.
Consiglio di Stato, Ad. Plen., sent. 25 gennaio 2022 n. 2

Appalti, legittima l'esclusione dell'offerta per carenza del ‘requisito essenziale minimo'
Appalti – Requisito tecnico essenziale minimo – Previsione della legge di gara – Causa di esclusione – Legittima
La mancata rispondenza dell'offerta tecnica ad una caratteristica di minima prescritta dal capitolato rivela l'inadeguatezza del progetto proposto dall'impresa concorrente rispetto alle esigenze manifestate dall'Amministrazione negli atti di gara. Da ciò consegue la doverosa estromissione dell'offerente dalla selezione, a prescindere da un'espressa clausola di esclusione, in quanto in tale ipotesi difetta un elemento indispensabile per definire il contenuto delle prestazioni su cui deve perfezionarsi l'accordo contrattuale (in tal senso cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 8 gennaio 2021, n. 295; Cons. St., sez. III, 11 dicembre 2019, n. 8429; Cons. St., sez. V, 5 maggio 2016, n. 1809; Cons. St., sez. V, 17 febbraio 2016, n. 633; Cons. St., sez. III, 21 ottobre 2015, n. 4804; Cons. St., sez. III, 1° luglio 2015, n. 3275).
Tar Liguria, Genova, Sez. I – 28 gennaio 2022 n. 64

Appalti, è frazionabile il requisito di fatturato specifico nei RTI orizzontali
Appalti – Requisiti – Requisiti di fatturato specifico – Requisiti di fatturato specifico nel RTI – Frazionabilità del requisito nel RTI – Interpretazione delle legge di gara – Favor partecipationis
Laddove si affermasse la non frazionabilità del requisito, risulterebbe privo di significato il riferimento alla circostanza che “detto requisito deve essere posseduto in misura maggioritaria dalla mandataria”, di fatto snaturando il carattere e la stessa ratio dei raggruppamenti temporanei di impresa, volta a favorire la partecipazione anche di concorrenti singolarmente privi dei necessari requisiti (T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 22.3.2016, n. 434), non avendo quindi senso limitare la partecipazione alle sole associazioni temporanee di imprese i cui membri siano già in possesso singolarmente dei requisiti di capacità (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, 28.8.2018, n. 5292).
In materia di raggruppamenti temporanei di imprese, la lex specialis non può pertanto ricevere l'interpretazione auspicata dalla ricorrente, considerato altresì che, per giurisprudenza pacifica, nelle gare pubbliche, a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola, una avente quale effetto l'esclusione dalla gara, e l'altra tale da consentire la permanenza del concorrente, non si può legittimamente aderire all'opzione che, ove condivisa, comporterebbe l'esclusione, dovendo invece essere favorita l'ammissione del più elevato numero di partecipanti, in nome del principio del favor partecipationis, e dell'interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale (C.S., Sez. V, 5.10.2017, n. 4640).
Tar Lombardia – Milano – Sez. I – 28 gennaio 2022 n. 208

Appalti, nulla osta se la mandataria del raggruppamento possiede i requisiti in sovrabbondanza
Appalti – RTI – Requisiti di qualificazione – Quote di partecipazione dichiarata nell'offerta – Art. 92 c. 2, D.P.R. 207 del 2010 – Possesso dei requisiti in sovrabbondanza – Copertura della quota di partecipazione – Ammissione del raggruppamento
È in regola con il requisito di ammissione il raggruppamento temporaneo di impresa se la mandataria possiede in sovrabbondanza il requisito di qualificazione richiesto (e non in difetto), rispetto alla quota di lavori dichiarati.
L'articolo 92, comma 2, del d.P.R. 207 del 2010 come chiarito dalla giurisprudenza - intende tutelare “l'interesse pubblico all'esatta e tempestiva esecuzione dell'appalto a regola d'arte ,garantendo la capacità e l'affidabilità delle imprese che assumono il ruolo di capogruppo mandataria non solo sotto profilo economico-finanziario (…) ma anche sotto il profilo tecnico-organizzativo, in funzione dell'eventuale esecuzione diretta delle opere in caso di inadempimento di una delle imprese mandanti (per quanto qui interessa, in seno al subraggruppamento costituito per le opere scorporabili), mentre il requisito minimo di qualificazione in capo alle mandanti (10%) assolve alla funzione di evitare un'eccessiva polverizzazione delle imprese riunite in raggruppamento onde prevenire il connesso rischio di un'elusione delle garanzie di qualità nell'esecuzione delle opere, e di garantire l'esatto adempimento, ‘in prima battuta', delle opere appaltate” (Cons. St., n. 5919 del 2018). A tali fini, è dunque necessario che i requisiti di qualificazione “coprano” la quota di partecipazione dichiarata nell'offerta, nel senso che gli stessi devono essere uguali o superiori e mai in difetto rispetto alla quota dichiarata ma non che ci sia una identità tra le due quote (cfr. Cons. St., n. 5919 del 2018, che, in merito, ha chiarito che: “I requisiti di qualificazione devono coprire la quota di partecipazione dichiarata nell'offerta, nel senso che possono essere posseduti in eccesso, ma non in difetto rispetto alla quota dichiarata (nonché, in ogni caso, nel rispetto dei requisiti minimi stabiliti, rispettivamente per la mandataria e per le mandanti, nel settore degli appalti di lavori), costituendo invero i requisiti di qualificazione un elemento essenziale dell'offerta, consentendo alla stazione appaltante di verificare, in sede di ammissione alla gara, l'affidabilità dell'offerta sotto il profilo dell'idoneità e capacità professionale delle imprese che assumono le rispettive quote di partecipazione”; conf. T.a.r. Trento n. 103 del 2020; cfr., inoltre, Cons. St., Adunanza della Commissione speciale del 16 aprile 2013, n. 3014 che, a proposito dell'art. 92, comma 2, del citato regolamento, ha chiarito che la “disposizione va infatti interpretata in maniera conforme agli orientamenti giurisprudenziali formatisi in argomento, e, cioè, nel senso che debba sussistere una corrispondenza non solo tra la quota di partecipazione all'ATI e la quota di esecuzione, ma anche rispetto alla misura dei requisiti di qualificazione posseduti dall'impresa. Dunque questi ultimi devono essere sufficienti a coprire la quota di partecipazione all'ATI e la quota di esecuzione lavori indicata in sede di gara. In altri termini, la disposizione deve essere interpretata nel senso che un'impresa mandataria, pur in possesso di una qualificazione superiore al 40 per cento dell'importo dei lavori, potrebbe decidere di partecipare al raggruppamento per una quota inferiore, ovvero che la mandante, pur in possesso dei requisiti per il 10 per cento, possa decidere di partecipare per una quota inferiore”; in senso conforme, da ultimo, cfr. pure C.G.A.R.S., sent. n. 713 del 2021).
L'Adunanza Plenaria n. 6 del 2019 che ha affermato il principio di diritto secondo cui “In applicazione dell'art. 92, co. 2, DPR 5 ottobre 2010 n. 2. 92, co. 2, DPR 5 ottobre 2010 n. 207, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell'offerta, è causa di esclusione dell'intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un'altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all'esecuzione dell'intera quota di lavori”.
Tar Lazio – Roma – Sez. IV – 31 gennaio 2022 n. 1134

Appalti, è del G.A. la giurisdizione sull'annullamento dell'aggiudicazione intervenuta dopo la stipula del contratto
Appalti – Requisiti di qualificazione – Mantenimento dei requisiti di qualificazione – Perdita dei requisiti di qualificazione dopo la stipula del contratto – Annullamento dell'aggiudicazione – Esercizio del potere autoritativo - Giurisdizione – Giudice amministrativo
Il dato formale della stipulazione del contratto non muta la natura del potere esercitato, diretto a soddisfare l'esigenza, di matrice pubblicistica, che l'aggiudicazione venga disposta e mantenuta nei confronti di operatori economici provvisti dei requisiti di qualificazione.
L'estraneità dell'atto alla sfera del diritto privato e l'esercizio del potere amministrativo di corretta selezione del contraente comportano, ai sensi dell'art. 7 Cod. proc. amm., l'appartenenza della controversia alla giurisdizione del giudice amministrativo, malgrado la sopravvenuta stipulazione del contratto (cfr., per una fattispecie analoga, pur se in applicazione di diverse norme attributive del potere di valutazione dei requisiti soggettivi del contraente della pubblica amministrazione, Cass. S.U., 29 agosto 2008, n. 21929).
Lo scioglimento del vincolo contrattuale non è conseguito a vizi propri del contratto e, men che meno, al mancato adempimento di prestazioni che sono oggetto delle obbligazioni convenute in contratto a carico delle parti contraenti.
In definitiva, così come il dato formale della (mancanza della) stipulazione del contratto è indifferente ai fini del riparto di giurisdizione ogniqualvolta la controversia abbia ad oggetto fatti di inadempimento delle prestazioni convenute verificatisi a seguito dell'instaurazione del rapporto in via d'urgenza, dei quali deve conoscere il giudice ordinario (cfr. Cass. S.U. 21 maggio 2019, n. 13660 e Cons. Stato, V, 13 settembre 2016, n. 3865), parimenti indifferente è lo stesso dato formale della (avvenuta) stipulazione del contratto quando l'amministrazione si determini alla verifica della correttezza dell'aggiudicazione, della quale deve conoscere il giudice amministrativo (cfr. Cons. Stato, V, 2 agosto 2019, n. 5498).
Giova aggiungere che il fondamento normativo del potere pubblicistico di rimozione dell'aggiudicazione è da rinvenire nelle norme vigenti in tema di esercizio dei poteri di autotutela, in specie nell'art. 21 nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241, nonché nell'art. 108 del d.lgs. n. 50 del 2016 (del quale è detto nell'appello).
Quest'ultima disposizione, in parte di derivazione comunitaria (cfr. Cons. Stato, Comm. Speciale, parere 1 aprile 2016, n. 855), contempla, ascrivendole ad ipotesi di “risoluzione”, ai commi 1 e 2, fattispecie attinenti all'insussistenza (originaria o sopravvenuta) dei requisiti soggettivi dell'aggiudicatario, vale a dire fattispecie che, pur sopravvenute in corso di rapporto (o il cui accertamento sia sopravvenuto alla stipulazione del contratto), attengono all'incapacità del privato di essere parte contrattuale della pubblica amministrazione (cfr. Cons. Stato, IV, 20 luglio 2016, n. 3247, in tema di interdittiva antimafia sopravvenuta alla stipulazione del contratto e riconoscimento della giurisdizione amministrativa).
Di qui il richiamo effettuato dal comma 1-bis dell'art. 108 (al fine di escludere l'applicazione dei termini relativamente alle ipotesi di “risoluzione” discrezionale del comma precedente), alla norma generale dell'art. 21 nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241.
La giurisprudenza amministrativa ha d'altronde riconosciuto da tempo che la norma sull'annullamento d'ufficio consente l'intervento autoritativo dell'amministrazione anche dopo la stipulazione del contratto, onde rimuovere il provvedimento di aggiudicazione che risulti affetto da vizi (cfr. già Cons. Stato, Ad. Plen., del 20 giugno 2014, n. 14, che, dopo aver escluso che l'Amministrazione possa procedere alla revoca del contratto, di cui all'art. 21-quinquies della l. n. 241 del 1990, dopo la stipula del contratto stesso, ha espressamente ricordato che la possibilità dell'annullamento d'ufficio dell'aggiudicazione definitiva anche dopo detta stipula – al di là del richiamo, contenuto in tale pronuncia, all'art. 1, comma 136, della legge n. 311 del 2004, ora abrogato – sia «concordemente riconosciuta in giurisprudenza, con la caducazione automatica degli effetti negoziali del contratto per la stretta consequenzialità funzionale tra l'aggiudicazione della gara e la stipulazione dello stesso»).
Il potere di annullamento in autotutela, nel preminente interesse pubblico al ripristino della legalità dell'azione amministrativa anzitutto da parte della stessa amministrazione procedente, va quindi riconosciuto anche dopo l'aggiudicazione della gara e la stipulazione del contratto (cfr. già Cons. Stato, V, 26 giugno 2015, n. 3237), con conseguente inefficacia di quest'ultimo, stante la stessa consequenzialità tra aggiudicazione e stipulazione del contratto (così Cons. Stato, III, 22 marzo 2017, n. 1310, che ne rinviene il fondamento normativo dopo le riforme della legge n. 124 del 2015, “anche nella previsione dell'art. 21-nonies, comma 1, della l. n. 241 del 1990, laddove esso si riferisce anche ai provvedimenti attributivi di vantaggi economici, che non possono non ritenersi comprensivi anche dell'affidamento di una pubblica commessa”; cfr. in termini, anche Cons. Stato, V, 1 febbraio 2021, n. 938; V, 1 aprile 2019, n. 2123; V, 30 aprile 2018, n. 2601).
Consiglio di Stato, Sez. V – Sent. 27 gennaio 2022 n. 590

Appalti, i requisiti di qualificazione devono rapportarsi al valore complessivo dell'appalto
Appalti – Requisiti di qualificazione – RTI verticale o misto – Art. 61 c. 2 d.p.r. 207/2010 – Qualificazione dell'impresa e incremento di un quinto – Riferimento all'importo complessivo dei lavori – Qualificazione e lavori aggiuntivi – Art. 35 comma 4, d.lgs. n. 50/2016 - Lavori aggiuntivi ricompresi nel valore complessivo dell'appalto
Con riferimento ai raggruppamenti di tipo verticale o misto, la condizione della qualificazione almeno pari ad un quinto dell'importo dei lavori a base di gara, prevista dall'art. 61 comma 2 d.p.r. 207/2010 (“La qualificazione in una categoria abilita l'impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto”) deve intendersi come qualificazione almeno pari ad un quinto dell'importo complessivo dei lavori e non come pari ad un quinto dell'importo della singola categoria scorporabile la cui esecuzione è assunta dalla mandante che invoca l'incremento.
A norma dell'art. 35 comma 4, d.lgs. n. 50/2016, le opzioni e i lavori aggiuntivi, ancorché eventuali, vanno necessariamente ricompresi nel valore complessivo dell'appalto e, conseguentemente, rilevano ai fini della individuazione del tetto dei requisiti di qualificazione adeguati e coerenti.
Tar Campania – Salerno – Sent. 13 gennaio 2022 n. 88

Appalti, ammesso il subappalto qualificante per le categorie a qualificazione obbligatoria
Appalti requisiti di qualificazione – Categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria – Art. 84 del d.lgs. n. 50 del 2016 – Sistema di qualificazione – D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 – Art. 105 d.lgs. n. 50/2016 - Subappalto c.d. necessario o qualificante – Ammesso
La giurisprudenza è nel senso che il ricorso al subappalto c.d. necessario o qualificante (ammesso nel vigore del d.lgs. n. 163 del 2006: cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 2 novembre 2015, n. 9) sia consentito anche nel vigore del d.lgs. n. 50 del 2016.
Sebbene l'istituto non sia espressamente previsto nel Codice dei contratti pubblici, esso è tuttavia compatibile con l'assetto delineato dall'art. 105 in tema di subappalto; non è impedito dalle norme del Codice concernenti il possesso dei requisiti da parte degli esecutori dei lavori pubblici; è tuttora praticabile per la confermata vigenza dell'art. 12 (Disposizioni urgenti in materia di qualificazione degli esecutori dei lavori pubblici), comma 1 e 2, del d.l. 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 maggio 2014, n. 80.
In particolare, l'art. 105 del d.lgs. n. 50 del 2016 non contiene un divieto di subappalto, quando questo sia finalizzato a conseguire i requisiti di qualificazione per i lavori appartenenti alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 15 febbraio 2021, n. 1308), ferma restando la necessaria qualificazione per i lavori appartenenti alla categoria prevalente.
Quanto poi al sistema di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici ed ai requisiti che devono essere posseduti dal concorrente -dato quanto previsto dall'art. 84 del d.lgs. n. 50 del 2016, che si occupa del sistema di qualificazione e degli organismi di qualificazione (S.O.A.)- sono tuttora vigenti, nei limiti della compatibilità, le disposizioni del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (ai sensi dell'art. 83, comma 1, e 216, comma 14, del d.lgs. n. 50 del 2016, che, così come modificati con il d.l. n. 32 del 2019, convertito dalla legge n. 55 del 2019, hanno sancito l'ultrattività del previgente regolamento di esecuzione ed attuazione del d.lgs. n. 163 del 2006 fino all'adozione di un nuovo regolamento, non ancora intervenuta, ai sensi dell'art. 216, comma 27 octies), che non escludono il subappalto “necessario” per le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria.
In merito a tale istituto dispone il citato art. 12 del d.l. n. 47 del 2014, convertito con modificazioni dalla legge n. 80 del 2014, nella parte rimasta in vigore dopo l'entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici.
L'art. 217, lett. nn), del d.lgs. n. 50 del 2016, nell'abrogare i commi 3, 5, 8, 9 e 11 dell'art. 12 del d.l. n.47 del 2014, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 80 del 2014, ha, per quanto qui rileva, lasciato vigente l'art. 12, comma 2, a norma del quale “In tema di affidamento di contratti pubblici di lavori, si applicano altresì le seguenti disposizioni: a) l'affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell'avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l'opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni;
b) non possono essere eseguite direttamente dall'affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell'avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall'articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al d.P.R. 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell'allegato A al predetto decreto, nonché le categorie individuate nel medesimo allegato A con l'acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35. Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Esse sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale. […].”
La fattispecie prevista dalla lettera b) ricorre nel caso di appalto di lavori in cui sono previste opere specialistiche rientranti in categoria scorporabile (nel caso di specie OS30) c.d. a qualificazione obbligatoria (che perciò non possono essere eseguite direttamente dall'aggiudicatario se privo della relativa qualificazione) per le quali è possibile il ricorso al subappalto c.d. necessario.
L'ammissibilità di quest'ultimo nel vigore dell'attuale Codice di contratti pubblici è stata riconosciuta, oltre che dalla citata sentenza n. 1308/21, dalle sentenze di questa sezione, 20 agosto 2019, n. 5745, 4 giugno 2020, n. 3504 e 13 agosto 2020, n. 5030, nonché dall'ordinanza della sezione III, 10 giugno 2020, n. 3702.
Quest'ultima, infatti, pur non riguardando immediatamente l'ammissibilità del subappalto “necessario” o “qualificante”, la presuppone, tanto è vero che, in conseguenza di ciò, ha ritenuto rilevante la questione interpretativa pregiudiziale rimessa, come detto sopra, alla Corte di Giustizia dell'Unione europea.
Giova precisare che le censure dell'a.t.i. ricorrente non trovano alcun supporto nell'art. 89, comma 11, del d.lgs. n. 50 del 2016 che vieta invece il ricorso all'avvalimento per le lavorazioni di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, se di importo superiore al 10% dell'appalto, attese le differenze tra l'istituto dell'avvalimento e quello del subappalto.
D'altronde, è proprio la disposizione dell'art. 105, comma 5, anche nel testo applicabile ratione temporis, a legittimare il ricorso al subappalto per le opere di cui all'art. 89, comma 11, laddove il limite del 30% contestualmente previsto si scontra con le regole e i principi di diritto euro-unitario, nonché con la relativa giurisprudenza della Corte di Giustizia, nei termini esposti trattando dei motivi di appello.
Consiglio di Stato, sez. V, sent. 1 febbraio 2022, n. 689