La garanzia provvisoria è insuscettibile di soccorso istruttorio
A differenza della "vision" comune che vuole la garanzia provvisoria incardinata nell'alveo tipicamente amministrativo delle procedure di gara, il Consiglio di Stato con la sentenza n. 5347/2022, conferma quell'orientamento dapprima considerato "alternativo" secondo cui la stessa è da considerarsi parte essenziale e integrante dell'offerta economica e dunque insuscettibile di soccorso istruttorio.
Una lettura isolata di giurisprudenza e prassi sembrava infatti restituire l'impressione che, sul punto, ogni aspetto problematico fosse stato oramai già sviscerato e chiarito; e che ciò fosse avvenuto in tendenziale continuità con le soluzioni già accolte sotto l'egida del previgente Dlgs 163/2006, a favore della più estesa applicazione dei principi sostanzialistici che reggono l'istituto del soccorso istruttorio, che almeno sino all'entrata in vigore del tanto atteso nuovo codice degli appalti, risulta oggi come noto, disciplinato all'articolo 83, comma 9, del Dlgs 50/2016.
Passando in rassegna però solo alcune delle problematiche più recenti sul tema, ci si rende conto come la sentenza in questione fosse di fatto tutt'altro che scontata, non foss'altro per l'orientamento consolidatosi nel tempo che sembrava aver "declassato" la cauzione provvisoria a mero elemento formale dell'offerta, equiparandola quindi agli altri documenti che si presentano a suo "corredo" e pervenendo per tale via ad affermare la più ampia soccorribilità – ed astratta sanabilità, in sede appunto di soccorso istruttorio di tutte le sue eventuali e possibili carenze e/o irregolarità formali, ivi compresa appunto, la sua radicale mancanza (sul tema, fra le tante, Consiglio di Stato, Sezione V, 3 agosto 2021 n. 5710 e 4 dicembre 2019 n. 8296; Tar Napoli, sentenza 183/2021 e 11 febbraio 2021 n. 930; Tar Campobasso, ordinanza n. 278/2020).
Allo stesso, può di certo ricondursi anche la decisione della V Sezione del Consiglio di Stato n. 8296/2019, che in continuità con i dettami del previgente Codice, sostiene che «le irregolarità concernenti la cauzione provvisoria comunque prestata nei termini previsti dalla lex specialis sono sanabili mediante il potere di soccorso istruttorio» giungendo quindi alla conclusione che la mancata allegazione all'offerta della stessa, come pure della dichiarazione di impegno al rilascio della garanzia definitiva non fosse causa di esclusione e che la stazione appaltante fosse tenuta ad attivare il soccorso istruttorio, invitando il concorrente a integrare la documentazione mancante.
L'inversione di tendenza che ha conferito di diritto alla cauzione provvisoria il carattere di elemento essenziale dell'offerta, in quanto afferente alla stessa e non alla documentazione dimostrativa del possesso dei requisiti, concretizzatosi nella sentenza n. 5347/2022, era già stata rilevata nel recente passato a testimonianza della convulsa situazione giurisprudenziale ed operativa.
Su tutte, la decisione della V Sezione del Consiglio di Stato del 27 gennaio 2021 n. 804 che precede di un solo anno quella in questione, secondo cui «la "garanzia provvisoria" – destinata a coprire la "mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione" per fatto non imputabile alla stazione appaltante (cfr. art. 93, comma 6 d. lgs. n. 50 cit.) – non costituisce un elemento formale, ma, in quanto posta a "corredo" dell'offerta (cfr. art. 93, comma 1), deve ritenersi "afferente" alla stessa – e non alla documentazione relativa alla dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione – essendo come tale sottratta – per il principio che impedisce, a salvaguardia della par condicio, la modifica delle proposte negoziali da parte dei concorrenti – alla possibilità di soccorso istruttorio».
Stesso identico tenore nelle sentenze emesse di recente dal Tar Liguria sino al Tar dell'Aquila passando per la prima sezione del Tar Lazio.
La pace dei sensi, si direbbe! ma da queste parti, come noto, la certezza del diritto è spesso un mito, e la questione affrontata in questa sede, è indiscutibilmente l'eccezione che ne conferma la regola.
Non a caso l'Anac, con la delibera n. 589/2021, richiamando il proprio consolidato orientamento in materia, ritiene favorevole l'applicazione dell'istituto del soccorso istruttorio "ad ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità riferita alla cauzione provvisoria, purché la cauzione prodotta sia già stata costituita alla data di presentazione dell'offerta e decorra da tale data, onde scongiurare la violazione del principio di par condicio.
Resta quindi confermato quanto sia arduo individuare il giusto punto di equilibrio fra esigenze sostanzialistiche e principio della massima partecipazione (da un lato) e principio della par condicio (dall'altro).
Come non sperare quindi che quest'ultima sentenza del Consiglio di Stato ponga fine ad una querelle interminabile e soprattutto delegittimante per le Stazioni appaltanti che tra slalom continui, cercano di districarsi tra norme e prassi spesso contraddittorie che minano l'operativa e quindi l'efficienza e l'efficacia dei procedimenti.
(*) Dirigente Amministrativo Asl, docente Anutel
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