Procedura negoziata senza pubblicazione di bando, dopo l'invito possibile una modificazione soggettiva

La modificazione soggettiva dell'appaltatore successiva alla presentazione della manifestazione di interesse, nella procedura negoziata senza pubblicazione di bando, non rende illegittima la presentazione dell'offerta e la stessa partecipazione visto che l'immodificabilità soggettiva opera solo dopo la presentazione dell'offerta. In questo senso la statuizione del Tar Veneto, sez. I, espressa con sentenza n. 59/2022.

La questione
Nel caso trattato dal giudice veneto la ricorrente impugna l'aggiudicazione della «procedura negoziata senza previa indizione di gara ai sensi dell'art. 1 comma 2 lett. b) del decreto legge n. 76 del 2020 (…) per l'affidamento del servizio di sostituzione, ormeggio disormeggio pontoni e passerelle del servizio TPL di navigazione (…) nelle forme dell'accordo quadro così come definito dall'art. 54 del D. Lgs n. 50 del 2016». Secondo la tesi demolitoria l'aggiudicatario risultava diverso dal soggetto che – manifestato l'interesse alla partecipazione alla procedura – risultava invitato al procedimento di gara. Più nel dettaglio il ricorrente «lamenta che, nella fase preliminare di manifestazione di interesse, il costituendo R.T.I. annoverava tra le altre, quale mandante» una diversa Srl e che «tale società non figurerebbe nella composizione definitiva del raggruppamento aggiudicatario». Per ciò solo, secondo la censura, tale raggruppamento avrebbe dovuto essere escluso dalla competizione in quanto "soggetto" diverso da quello che, originariamente, ha manifestato l'interesse a partecipare alla competizione. Ciò perché deve ritenersi preclusa « la partecipazione alla procedura da parte di tale operatore economico, ritenendo vietata qualsiasi modificazione del raggruppamento temporaneo anche se precedente il momento di presentazione dell'offerta».

La sentenza
Secondo il giudice l'assunto è infondato. A dimostrazione di quanto, in sentenza si valorizza la particolare struttura della procedura negoziata (compresa, evidentemente, quella emergenziale di cui al Dl 76/2020 e successive modifiche). La procedura in argomento è strutturata «in due fasi (manifestazione d'interesse – presentazione dell'offerta), le quali», puntualizza il giudice veneto, «ancorché congiunte da un nesso di stretta consequenzialità e di strumentalità (tra la fase di prequalifica e la formulazione dell'offerta), sono, pur tuttavia, autonome». Alla luce di questa premessa si rimarca come sola la fase della presentazione delle offerte costituisca il frangente «in grado di instaurare una relazione giuridicamente rilevante tra l'operatore economico e la stazione appaltante, facendo acquisire al primo la qualità di partecipante alla procedura ossia di soggetto che, mediante la presentazione dell'offerta, assume un effettivo e concreto impegno nei confronti della stazione appaltante, anche sotto l'aspetto della propria composizione soggettiva (cfr. T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 23 luglio 2018, n. 259)».
La fase della "semplice" manifestazione di interesse, di proporsi come potenziale partecipante alla competizione, non è in grado di instaurare questo vincolo imprescindibile per la prosecuzione in gara.
L'epilogo, della sentenza, è nel senso che «nella perdurante assenza di una norma positiva che precluda la modificazione della composizione dei raggruppamenti temporanei prima della presentazione dell'offerta (o meglio, in caso di procedure ristrette o negoziate, nel momento compreso tra la fase di prequalificazione e quella di gara)» porta all'affermazione secondo cui «il principio di immodificabilità soggettiva viene in rilievo soltanto all'indomani della presentazione dell'offerta e non nelle fasi di gara a questa precedente (C.d.S. n. 1548/2014; in termini C.d.S. n. 588/2008; Tar Basilicata n. 488/2011; Tar Toscana n. 1254/2011), senza che alcun rilievo possa, conseguentemente, assumere l'invocata (dalla ricorrente) unitarietà tra fase di pre-qualifica e gara» (così Tar Friuli Venezia Giulia, 24 febbraio 2015, n. 100).