Offerta più vantaggiosa, trovare i criteri nei lavori è missione difficile ma non impossibile

Uno dei profili più innovativi del D.lgs. 50/2016 riguarda i criteri di aggiudicazione. Al contrario del regime previgente in cui i due criteri del prezzo più basso e dell'offerta economicamente più vantaggiosa (Oepv) erano equiparati, l'articolo 95 del D.lgs. 50 individua l'offerta economicamente più vantaggiosa quale criterio da utilizzare in via ordinaria, relegando il ricorso al prezzo più basso a specifiche ipotesi predeterminate dal legislatore.
Si tratta peraltro di una scelta che trova riscontro nella Direttiva UE 2014/24, che all'articolo 67, comma 2, ultimo periodo dispone che i singoli legislatori nazionali – oltre a poter vietare in termini assoluti il ricorso al criterio del prezzo più basso (o costo) - possano limitarne l'utilizzo a determinate tipologie di appalto.

IL CRITERIO DEL PREZZO PIÙ BASSO: FORNITURE E SERVIZI
Le ipotesi in cui è consentito il ricorso al criterio del prezzo più basso sono elencate al comma 4 dell'articolo 95 del D.lgs. 50. La disciplina contenuta nella norma citata distingue tra forniture e servizi da un lato e lavori dall'altro.
Per quanto riguarda forniture e servizi l'utilizzo del criterio del prezzo più basso è consentito: a) per i servizi e le forniture di qualunque tipologia, nei limiti di importo di 40.000 euro; b) per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate, senza limiti di importo; c) per i servizi e le forniture caratterizzati da elevata ripetitività, purché di importo pari o inferiore alla soglia comunitaria.
Si tratta di una disciplina articolata che suggerisce due ordini di considerazioni, tra loro collegate. La prima è che le diverse tipologie di forniture e servizi indicate presentano dei margini di sovrapposizione. Così, il carattere standardizzato di una fornitura o di un servizio può coincidere con l'elevata ripetitività.
Ciò porta alla seconda considerazione: la valutazione sulla natura del servizio o della fornitura e sui suoi caratteri spetta all'ente appaltante e presenta un elevato margine di discrezionalità.

Queste valutazioni fortemente discrezionali influiscono sugli spazi di utilizzo del criterio del prezzo più basso. Così, ad esempio, se un servizio presenta caratteri di ripetitività il ricorso a tale criterio sarà consentito solo per i contratti sotto soglia; ma se l'ente appaltante ritiene che tale ripetitività possa essere intesa anche come standardizzazione del servizio, il criterio del prezzo più basso potrà essere utilizzato per il relativo affidamento senza alcun limite di importo.

Sempre sotto il profilo della possibile sovrapposizione di discipline, ne va segnalata un'altra legata ai servizi ad alta intensità di manodopera. Ai sensi del comma 3 dell'articolo 95 l'affidamento di tale tipologia di servizi deve avvenire ricorrendo esclusivamente al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Tuttavia, il servizio ad alta intensità di manodopera può anche avere caratteristiche standardizzate o di elevata ripetitività, circostanze che in linea astratta legittimerebbero l'utilizzo del criterio del prezzo più basso.
Sul punto è intervenuta anche la giurisprudenza, che si è pronunciata nel senso dell'illegittimità dell'utilizzo del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso. Se infatti l'appalto si caratterizza per essere ad alta intensità di manodopera, vale la previsione contenuta all'articolo 95, comma 3, che prevede quale unico criterio di aggiudicazione utilizzabile quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Non può infatti essere invocato il successivo comma 4, che in relazione ai servizi con caratteristiche standardizzate consente il ricorso al criterio del prezzo più basso.
Ciò in quanto le due disposizioni si collocano in rapporto di specie rispetto al genere, con la conseguenza che la prima prevale sulla seconda. Ne deriva che un servizio ad alta intensità di manodopera va comunque aggiudicato facendo ricorso al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, anche se nel servizio stesso siano altresì rinvenibili i caratteri della standardizzazione (Cons. Stato, Sez. III, 2 maggio 2017, n. 2014; Tar Campania, 24 ottobre 2017, n. n. 4995).

IL CRITERIO DEL PREZZO PIù BASSO: LAVORI
Per i lavori il ricorso al criterio del prezzo più basso è legato unicamente all'importo del relativo affidamento. L'articolo 95, comma 1, lettera a) consente l'utilizzo di tale criterio per i lavori di importo fino a 2 milioni di euro.
In realtà la norma contiene anche un'altra limitazione legata non all'importo dei lavori ma alla tipologia di procedura utilizzata, essendo previsto che l'affidamento dei lavori debba avvenire con procedura ordinaria. Ciò aveva ingenerato il dubbio che non fosse possibile utilizzare il criterio del prezzo più basso nell'ipotesi in cui l'ente appaltante svolgesse una procedura negoziata.
Sulla questione è tuttavia intervenuta una nota di chiarimento dell'ANAC del 23 giugno 2017 con la quale l'Autorità ha ridimensionato la portata della norma, coordinando la stessa con la previsione dell'articolo 36, comma 2, lettera d), che impone il ricorso alle procedure ordinarie per i lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro.
In sostanza, secondo l'ANAC, il ricorso alla procedura negoziata è possibile per lavori fino 1 milione di euro, mentre oltre tale limite l'ente appaltante deve svolgere una procedura ordinaria. In entrambi i casi, tuttavia, è consentito l'utilizzo del criterio del prezzo più basso.

L'OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA
Come detto, il criterio dell'Oepv è quello cui gli enti appaltanti devono ricorrere in via ordinaria. La logica di tale scelta va individuata nella volontà di individuare il miglior offerente tenendo in considerazione non solo l'aspetto economico dell'offerta, ma anche i profili qualitativi della stessa. Tale logica è stata peraltro rafforzata dal D.lgs. 56/2017 (Decreto correttivo), che ha sancito la necessità di valorizzare gli elementi qualitativi dell'offerta imponendo a tal fine che il peso ponderale dell'elemento prezzo nella valutazione complessiva dell'offerta non possa essere superiore al 30% (articolo 95, comma 10 -bis).

Occorre tuttavia considerare che proprio la ratio della norma evidenza alcune difficoltà applicative cui la stessa dà luogo. Il criterio in esame, infatti, risulta utilizzabile senza particolari problemi nel settore delle forniture e dei servizi, dove in linea generale è agevole individuare profili qualitativi quali parametri di valutazione dell'offerta (ad eccezione di quei casi di forniture e servizi ripetitivi o standardizzati per i quali infatti, come visto più sopra, è consentito il ricorso al criterio del prezzo più basso). In questi settori vi sono ampi spazi per formulare proposte migliorative rispetto alle esigenze individuate dall'ente appaltante e poste a base della gara attraverso la relativa documentazione.

Il nodo dei criteri nelle gare su progetto esecutivo
Più critica si presenta la situazione con riferimento ai lavori . Occorre infatti considerare che per l'affidamento dei lavori vige il principio generale che impone che a base di gara sia posto il progetto esecutivo. Tale progetto ha un grado di dettaglio che difficilmente consente di prendere in considerazione gli aspetti qualitativi dell'offerta.
Per cercare di mantenere fermo il principio che anche per i lavori il criterio da utilizzare è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa occorre individuare, in base alla disciplina contenuta nello stesso articolo 95, quali siano gli elementi qualitativi che possono essere presi in considerazione anche in presenza di un progetto esecutivo posto a base di gara.
Un'indicazione in questo senso si può ricavare dallo stesso articolo 95, che al comma 6 elenca alcuni elementi che possono rappresentare altrettanti parametri per la valutazione qualitativa delle offerte. Tra questi è possibile individuarne alcuni la cui utilizzazione è compatibile con l'esistenza di un progetto esecutivo posto a base di gara.
Si tratta nello specifico della data di consegna dell'opera (lettera g) e dell'organizzazione, delle qualifiche e dell'esperienza del personale effettivamente impiegato nell'appalto (lettera e). In particolare, quest'ultimo elemento appare significativo, in quanto può consentire di valutare la qualità professionale del personale che riveste una posizione apicale nell'ambito dell'organigramma che l'impresa esecutrice intende adottare per la realizzazione della specifica opera.

Va infine considerato che, in base alla previsione contenuta al comma 14 del medesimo articolo 95, l'ente appaltante può sempre prevedere – o addirittura esigere - che i concorrenti presentino delle varianti in sede di offerta, definendo anche i requisiti minimi cui le stesse devono rispondere. Questa possibilità, almeno per certe tipologie di opere, non appare in contraddizione assoluta con la messa a base di gara del progetto esecutivo, posto che l'ente appaltante può indirizzare il contenuto delle varianti su aspetti di natura estetica e/o funzionale. In questo modo si potrebbe concretizzare la possibilità di valutare la qualità delle offerte in relazione ai profili indicati, mantenendo fermo l'obbligo di mettere in gara un progetto esecutivo, che rimarrebbe inalterato e non modificabile relativamente alle parti strutturali dell'opera.