Appalti, soccorso specificativo sempre ammesso anche sulle offerte

Con la sentenza n. 7353/2022, la quinta sezione del Consiglio di Stato fornisce una chiara distinzione tra soccorso istruttorio specificativo o «procedimentale» (articolo 6 della legge 241/1990) – che deve ritenersi sempre ammesso - e il soccorso istruttorio integrativo come disciplinato dal Codice dei contratti nell'articolo 83, comma 9 non utilizzabile in relazione all' offerta tecnica ed economica.

La vicenda
Nel caso trattato, tra varie censure, le ricorrenti lamentavano la violazione delle disposizioni in tema di soccorso istruttorio previsto dall'articolo 83, comma 9 del Codice avendo richiesto, la commissione di gara, dei chiarimenti/approfondimenti sulle offerte presentante determinando, in questo modo (secondo la motivazione del primo giudice, Tar Abruzzo, n. 149/2021, che ha annullato l'aggiudicazione), la violazione della par condicio tra i competitori. Più nel dettaglio, la commissione nel richiedere chiarimenti avrebbe violato il principio secondo cui «al di fuori delle ipotesi di chiarimenti espressamente previsti in sede di procedura negoziata, dialogo competitivo o valutazione dell'anomalia delle offerte, non» è «consentito chiedere chiarimenti o integrazioni relativamente alle offerte, anche al solo fine di meglio comprenderne la portata».
La sottolineatura, espressa in primo grado, ha costituito oggetto di impugnazione da parte dell'aggiudicataria che ha evidenziato la non corretta statuizione che ha affermato l'illegittimità dell'iniziativa, assunta dalla Commissione, di sollecitare «chiarimenti sull'offerta tecnica» e che la stessa richiesta avesse determinato «inquinamenti» fra aspetti tecnici e aspetti economici dell'offerta.

La sentenza
Le ragioni dell'appellante vengono condivise dal collegio che giunge a fornire un preciso chiarimento e distinguo tra le due tipologie di soccorso specificativo/procedimentale e integrativo. In primo luogo, si legge in sentenza, deve ritenersi sicuramente precluso alla commissione di gara (e più in generale alla stazione appaltante) di poter sollecitare dei «chiarimenti, precisazioni, integrazioni in ordine ad incerte od ambigue formulazioni della proposta negoziale».
Una simile attività avrebbe per effetto quello di instaurare «forme anomale di dialogo idonee ad alterare il canone di rigorosa parità di condizione fra i concorrenti».
É altrettanto vero, prosegue il giudice, però che non deve ritenersi «vietata la possibilità di sollecitare» chiarimenti sui aspetti dell'offerta tecnica, ogni volta che questo «sia ritenuto opportuno» e quindi in casi di proposte connotate da particolare complessità. Con il limite, fisiologico che si tratti realmente di meri "chiarimenti" e/o "illustrazioni" e «non di modifiche, anche solo quantitativamente parziali o qualitativamente limitate». Nel caso di specie si trattava della dimostrazione pratica del funzionamento del software (peraltro richiesto ad ogni competitore).
Al Rup (o alla commissione nel caso di offerta economicamente più vantaggiosa) pertanto, non è preclusa la possibilità di utilizzare il "soccorso procedimentale" diverso «come tale, dal "soccorso istruttorio", che – ai sensi dell'art. 83, comma 9 d. lgs. n. 50/2016, non potrebbe riguardare l'offerta, non solo sotto il profilo economico, ma anche sotto quello tecnico» (in tal senso, da ultimo, Consiglio di Stato, sezione III, 2 febbraio 2021, n. 1225). In pratica, con il soccorso procedimentale si è in presenza di una fattispecie che si estende in senso orizzontale potendo riguardare (la richiesta di chiarimento) anche le offerte tecnico/economiche, purché non finalizzata ad una manipolazione/modifica/integrazione) a differenza del soccorso istruttorio integrativo (art. 83 comma 9). Quest'ultimo, infatti, si estende in senso verticale consentendo anche integrazione di documentazione amministrativa (ad esempio dichiarazioni generali omesse) ma meno estesa (in senso orizzontale) del primo visto che non potrà mai riguardare l'offerta tecnica/economica presentata dagli appaltatori.
Il soccorso procedimentale, pertanto, mira ad un mero approfondimento e, nel caso di specie, è stato correttamente attivato visto che la richiesta ha riguardato tutti gli operatori economici (e non il solo aggiudicatario).