Avvalimento, nullo (anche con il nuovo codice) il contratto gratis

Il contratto di avvalimento deve avere carattere oneroso a pena di nullità. In questo modo si pronuncia il Tar Lazio, Roma, sez. III, con la sentenza 8295/2023 anticipando la disposizione contenuta nell'articolo 104 del nuovo Codice dei contratti.

La vicenda
Il giudice capitolino affronta la questione del necessario (o meno) carattere oneroso del contratto di avvalimento – aspetto che viene opportunamente chiarito nel nuovo Codice dei contratti con l'articolo 104 come si vedrà più avanti. Nel caso trattato, il ricorrente impugna la propria esclusione per nullità del contratto di avvalimento prodotto visto che lo stesso non solo è risultato «sprovvisto dell'indicazione del corrispettivo economico (…) a favore dell'impresa ausiliaria, ma al suo interno, non fa evincere in alcun modo né il rapporto sinallagmatico, né l'interesse patrimoniale dell'ausiliaria».

Più nel dettaglio, con la censura – per violazione dell'articolo 89 del Codice del 2016 -, si evidenzia che la carenza nel contratto di avvalimento dell'indicazione di un corrispettivo economico definito a favore dell'ausiliario non può essere configurato come «indice di non serietà» dell'impegno assunto nei confronti dell'ausiliato «atteso che il profilo attinente ai rapporti interni al rapporto di avvalimento cui è estranea la stazione appaltante, è normativamente irrilevante per l'istituto, la cui funzione» sarebbe invece «quella di integrare la qualificazione mancante del concorrente, consentendone la partecipazione alla gara».

Lo stesso disciplinare di gara, prosegue il dogliante – oltre al doveroso richiamo, a pena di nullità, sulla specificazione «dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'ausiliaria» -, non conteneva nessun'altro riferimento. Il giudice non ha condiviso le doglianze.

La sentenza
In sentenza si puntualizza che la giurisprudenza consolidata si pone in senso opposto alle argomentazioni esposte dal ricorrente. In primo luogo, infatti, si ribadisce il principio, consolidato, per cui nelle gare pubbliche «il contratto di avvalimento deve ritenersi validamente prestato anche a titolo non oneroso ed anche se manca il corrispettivo in favore dell'ausiliario» con la condizione però «che dal testo contrattuale emerga chiaramente l'interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato l'impresa ausiliaria ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto in questione e le relative responsabilità».

Nel contratto prodotto, il contenuto si limitava a precisare l'oggetto dell'avvalimento operativo senza null'altro chiarire né sul corrispettivo «pattuito a favore dell'impresa ausiliaria né in alternativa la sussistenza di un interesse anche non patrimoniale di quest'ultima che ha giustificato l'impegno assunto senza corrispettivo, la censura in esame deve essere rigettata».Lo stesso disciplinare, poi, in realtà prevedeva tra gli elementi essenziali del contratto di avvalimento «il corrispettivo previsto per la messa a disposizione dei requisiti in favore del soggetto ausiliario, ovvero l'interesse – direttamente o indirettamente patrimoniale – che ha indotto l'ausiliario medesimo ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento». Con la sottolineatura che l'omissione avrebbe comportato «l'esclusione dalla procedura di gara».

Né d'altra parte, prosegue il giudice, può ritenersi violata la prerogativa del soccorso istruttorio pretesa dal ricorrente, visto che anche in questo caso dal consolidato orientamento giurisprudenziale emerge che l'eventuale invito per una regolarizzazione postuma violerebbe il principio della par condicio tra i competitori consentendo la sanatoria di una documentazione incompleta o insufficiente «ad attestare il possesso del requisito di partecipazione da parte di un concorrente che non ha presentato con le modalità previste dalla lex specialis una dichiarazione o documentazione non conforme al bando».

Il nuovo Codice
La querelle sul carattere oneroso del contratto di avvalimento, come si è anticipato, viene risolta con il primo comma dell'articolo 104 del nuovo Codice in cui nell'ultimo periodo si legge che «il contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell'impresa ausiliaria, e può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti».

Come si legge nella relazione che accompagna il nuovo impianto normativo, l'articolo segue una diversa impostazione rispetto all'articolo 89 del Codice del 2016 con una decisa presa di posizione «su di una questione più volte affacciatasi in giurisprudenza» con la conseguente previsione secondo cui «il contratto è normalmente oneroso (non potendosi escludere la gratuità nel caso in cui corrisponda anche ad un interesse proprio dell'impresa ausiliaria)». Novità questa, a cui si aggiunge quella probabilmente più rilevante del c.d. avvalimento premiale in cui il "prestito" «delle risorse» può essere «diretto ad ottenere un punteggio più elevato» piuttosto che per compensare « requisiti di capacità mancanti».Da qui anche l'unico caso di incompatibilità tra ausiliaria ed ausiliata (comma 12 dell'articolo 104) configurabile solamente se «l'avvalimento sia finalizzato a migliorare l'offerta» (e quindi nel caso di avvalimento premiale). In questo caso le due imprese «non possono partecipare alla medesima gara».