Consorzi stabili, il «cumulo alla rinfusa» dei requisiti vale solo per attrezzature e organico

La qualificazione cumulativa dei consorzi stabili – comunemente detta "cumulo alla rinfusa" – è limitata ai soli requisiti relativi alle attrezzature e mezzi d'opera e all'organico medio annuo. Ne consegue che i consorzi stabili possono partecipare alle gare utilizzando il cumulo dei requisiti posseduti dalle imprese consorziate solo con riferimento a quelli sopra indicati. Se ha operato la qualificazione nei termini richiamati, il consorzio stabile può eseguire le prestazioni tramite le imprese consorziate, ancorchè le stesse non siano state preventivamente indicate in sede di gara. Se invece in sede di gara il consorzio ha designato l'impresa o le imprese esecutrici, queste ultime devono essere dotate in proprio dei necessari requisiti di qualificazione.

Sono questi i principi affermati dal Consiglio di Stato, Sez. V, 22 agosto 2022, n. 7360, con una pronuncia che, innovando parzialmente rispetto alla precedente giurisprudenza, delimita il campo di operatività del criterio del "cumulo alla rinfusa" per la qualificazione dei consorzi stabili. La pronuncia, pur offrendo una ricostruzione completa delle modalità di qualificazione e di esecuzione delle prestazioni da parte dei consorzi stabili, contiene tuttavia dei limitati profili non del tutto convincenti.

Il fatto
L'Anas aveva bandito una procedura aperta per l'aggiudicazione di un Accordo quadro relativo all'esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria della segnaletica verticale. A fronte dell'intervenuta aggiudicazione a favore di un consorzio stabile il concorrente secondo classificato proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo. Tra i motivi di ricorso quello fondamentale riguardava la mancata esclusione del consorzio stabile aggiudicatario per carenza della qualificazione. Secondo il ricorrente tale esclusione avrebbe dovuto essere disposta in relazione al fatto che il consorzio aveva indicato in sede di gara una consorziata per l'esecuzione dei lavori, che tuttavia risultava priva del requisito di qualificazione costituito dal possesso della categoria Soa OS10, richiesta dal bando. E ciò tenuto conto che per supplire a tale carenza il consorzio non avrebbe potuto far ricorso al criterio del cumulo alla rinfusa, da ritenersi applicabile solo per gli specifici requisiti relativi alle attrezzature e mezzi d'opera e all'organico medio annuo.

Il Tar Lazio respingeva il ricorso, in particolare non condividendo la prospettazione avanzata in merito all'interpretazione del criterio del cumulo alla rinfusa. Secondo il giudice amministrativo di primo grado – che pure nella sentenza ha dato atto dell'esistenza di orientamenti giurisprudenziali non univoci – il cumulo alla rinfusa continuerebbe ad operare – anche dopo gli ultimi interventi normativi – per tutti i requisiti di qualificazione. La conseguenza sarebbe che l'impresa consorziata designata per l'esecuzione delle prestazioni non necessariamente deve possedere in proprio tutti i requisiti di qualificazione, potendo fare riferimento – indistintamente per tutti i requisiti - a quelli in capo alle altre consorziate. La sentenza del Tar Lazio è stata oggetto di appello al Consiglio di Stato, che si è espresso in termini opposti a quanto affermato dal primo giudice.

I motivi di appello
Per comprendere compiutamente le conclusioni del Consiglio di Stato è utile riassumere le censure mosse dall'appellante alla sentenza di primo grado. Secondo l'appellante la riformulazione dell'articolo 47, comma 1 del D.lgs. 50/2016 – operata dal Decreto legge 32/2019 – avrebbe ridimensionato ai fini della qualificazione dei consorzi stabili il criterio del cumulo alla rinfusa. Tale criterio, previsto originariamente – nell'interpretazione offerta dalla giurisprudenza – in via indiscriminata per tutti i requisiti di qualificazione sarebbe stato circoscritto a seguito della modifica normativa intervenuta ai soli requisiti delle attrezzature e mezzi d'opera e dell'organico medio annuo.In sostanza il richiamato criterio, pur rappresentando un'agevolazione ai fini di favorire la partecipazione alle gare dei consorzi stabili, non potrebbe trasformarsi – almeno dopo le modifiche normative – in un meccanismo per eludere totalmente il principio generale che impone agli esecutori di contratti pubblici di essere in possesso dei relativi requisiti di qualificazione. Se infatti si accettasse il principio opposto – accolto dalla pronuncia del Tar Lazio – si arriverebbe alla paradossale conclusione – come avvenuto nel caso di specie - secondo cui, a fronte di un disciplinare di gara che impone il possesso di un determinato requisito (attestazione Soa in una certa categoria) per l'esecuzione delle prestazioni, il consorzio stabile potrebbe da un lato qualificarsi sommando il suddetto requisito posseduto da tutte le consorziate; dall'altro designare per l'esecuzione una consorziata priva di tale requisito, che quindi verrebbe a eseguire le prestazioni pur non avendo il requisito che ne attesta le competenze e le capacità.

Il Consiglio di Stato
Le argomentazioni dell'appellante sono state accolte dal Consiglio di Stato.Il giudice di secondo grado richiama in primo luogo il dato testuale della norma. L'articolo 47, comma 1 nella formulazione rinnovata prevede che per i consorzi stabili i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria debbano essere posseduti dagli stessi, fatta eccezione per quelli relativi alla disponibilità di attrezzature e mezzi d'opera e dell'organico medio annuo per i quali, ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate, è possibile l'imputazione al consorzio in via cumulativa. A fronte di questa formulazione, non è stata riprodotta la previsione precedentemente contenuta all'articolo 36, comma 7 del D.lgs. 163/2006, secondo cui il consorzio stabile si qualificava sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. In base a questa previsione la giurisprudenza prevalente aveva accolto un'interpretazione estensiva del criterio del cumulo alla rinfusa, ritenendolo applicabile a tutti i requisiti di qualificazione. La mancata riproposizione di questa previsione comporta, secondo il Consiglio di Stato, la necessità di reinterpretare in senso restrittivo il criterio del cumulo alla rinfusa, limitandone l'applicazione ai soli due requisiti espressamente richiamati dall'articolo 47, comma 1.

Né questa interpretazione restrittiva confligge con la natura proconcorrenziale che il legislatore ha inteso attribuire al consorzio stabile. Infatti, la forma consortile consente comunque a imprese di per sè prive dei necessari requisiti di partecipare a gare alle quali altrimenti non avrebbero autonomo accesso. In sostanza, la funzione proconcorrenziale del consorzio stabile si esplica nel senso che la carenza degli specifici requisiti indicati dalla norma (attrezzature e mezzi d'opera e organico medio annuo) non preclude la partecipazione alle gare – sia pure nella forma consortile – delle imprese consorziate, che possono ricorrere ai (due) requisiti posseduti in proprio dal consorzio o dalle altre imprese consorziate.

Tuttavia al di fuori dei due requisiti indicati deve trovare applicazione la regola generale secondo cui i concorrenti alle gare devono dimostrare il possesso autonomo dei requisiti di qualificazione richiesti. Ne consegue che qualora l'impresa consorziata volesse utilizzare altri requisiti – oltre ai due sopra richiamati - posseduti dal consorzio in via autonoma o dalle altre imprese consorziate potrebbe farlo solo ricorrendo all'ordinario strumento dell'avvalimento, ma non utilizzando il criterio del cumulo alla rinfusa. Le modalità di partecipazione alle gare dei consorzi stabili. L'analisi effettuata porta il Consiglio di Stato a delineare le regole che guidano la partecipazione alle gare dei consorzi stabili.La prima regola è che la possibilità della qualificazione cumulativa in capo al consorzio stabile - ottenuta cioè attraverso la sommatoria dei requisiti posseduti dalle imprese consorziate – è limitata esclusivamente ai due requisiti esplicitamente indicati dall'articolo 47, comma 1 del D.lgs. 50, e cioè attrezzature e mezzi d'opera e organico medio annuo.

Ne consegue che i consorzi stabili possono partecipare alle gare qualificandosi in proprio e cumulando attrezzature, mezzi d'opera e organico di tutte le imprese consorziate. Sulla base di questi presupposti, il Consiglio di Stato ritiene che anche qualora si qualifichino in proprio i consorzi stabili possano eseguire le prestazioni - oltre che naturalmente attraverso la propria struttura – anche per il tramite delle imprese consorziate, ancorchè non designate come esecutrici in sede di gara.

In realtà questo passaggio è, tra quelli delineati dal giudice amministrativo, quello che convince meno. Questa conclusione sembra infatti consentire che le prestazioni siano eseguite anche da un'impresa non adeguatamente qualificata, in contraddizione con alcune condivisibili argomentazioni sviluppate in precedenza. Sembrerebbe quindi più coerente ritenere che il consorzio stabile, qualora si qualifichi in proprio – e fermo restando la possibilità di cumulare i requisiti delle imprese consorziate relativamente alle attrezzature e ai mezzi d'opera e all'organico medio annuo – debba eseguire le prestazioni con la propria autonoma struttura.

Infine, il consorzio stabile può sempre designare – in alternativa all'esecuzione in via autonoma – una o più imprese per l'esecuzione delle prestazioni. Tali imprese devono però essere in possesso autonomamente dei requisiti di qualificazione, sempre fatta salva la possibilità di cumulare i due requisiti più volte richiamati. Applicando questi principi al caso di specie il giudice amministrativo conclude nel senso che il consorzio stabile aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla gara. Lo stesso aveva infatti designato quale consorziata esecutrice un'impresa che era risultata priva del requisito di qualificazione relativo al possesso dell'attestazione Soa nella categoria OS 10.Il consorzio aveva infatti utilizzato ai fini della qualificazione il possesso dell'attestazione Soa sussistente in capo a un'altra consorziata. Tuttavia – in mancanza del possesso di tale requisito in capo all'impresa designata quale esecutrice – il consorzio stabile non avrebbe potuto partecipare alla gara proprio in virtù del divieto di far ricorso al criterio del cumulo alla rinfusa al di fuori dei due specifici requisiti delle attrezzature e mezzi d'opera e dell'organico medio annuo.