Gare, il Tar Lombardia precisa i limiti del divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica

Qualora tra gli elementi che compongono l'offerta economicamente più vantaggiosa l'ente appaltante abbia incluso la sponsorizzazione di un evento organizzato dallo stesso quale parte dell'offerta tecnica, il relativo valore economico non deve essere indicato nella medesima offerta tecnica. L'eventuale indicazione comporta infatti la violazione del principio di separazione tra offerta tecnica e offerta economica, con la conseguente esclusione dalla gara.
Questo il principio affermato dal Tar Lombardia, Sez. IV, 6 luglio 2022, n. 1600, che nel ribadire il divieto di commistione tra offerta economica e offerta tecnica ne fa un'applicazione a un caso specifico che consente di operare qualche considerazione ulteriore sul corretto modo di intendere e di applicare tale divieto.

Il fatto
Una centrale di committenza aveva indetto una procedura aperta per l'affidamento del servizio di gestione dei parcheggi pubblici a pagamento. A fronte dell'intervenuta aggiudicazione il concorrente secondo classificato proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo. A fondamento dello stesso veniva prospettata la ritenuta violazione da parte dell'ente appaltante di una nutrita serie di principi generali (correttezza, parità di trattamento, non discriminazione, buon andamento dell'azione amministrativa). Tale violazione era a sua volta riconducibile alla circostanza che l'ente appaltante aveva disposto l'aggiudicazione a favore di un concorrente che in sede di gara aveva presentato un'offerta che violava il divieto di commistione tra offerta tecnica e offerta economica.Nello specifico tale violazione derivava dalle modalità con cui il concorrente aggiudicatario aveva dato attuazione alla clausola del disciplinare di gara che quale elemento dell'offerta tecnica prevedeva l'obbligo di sponsorizzazione a carico del soggetto aggiudicatario di almeno un evento organizzato dall'ente appaltante. L'offerta dell'aggiudicatario aveva infatti indicato un valore economico correlato a questo onere e con ciò, secondo il ricorrente, aveva introdotto nell'offerta tecnica un elemento economico, violando una specifica clausola del disciplinare di gara a sua volta espressione del principio generale del divieto di commistione tra offerta tecnica e offerta economica.

Il divieto di commistione tra offerta tecnica e offerta economica
Il Tar Lombardia ha accolto il ricorso. A fondamento di questa decisione il giudice amministrativo ricorda in primo luogo il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui il richiamato divieto di commistione costituisce espressione del più generale principio di segretezza dell'offerta economica, a sua volta posto a garanzia dei principi di imparzialità, buon andamento dell'azione amministrativa, trasparenza e par condicio. Ciò in quanto la preventiva conoscenza di elementi economici dell'offerta da parte della commissione giudicatrice potrebbe introdurre dei condizionamenti nella valutazione che la stessa è chiamata a fare dell'offerte tecnica, che invece deve essere operata in via autonoma e senza alcun collegamento con i valori economici dell'offerta stessa.

Nel contempo il Tar Lombardia richiama anche un altro principio affermato dalla giurisprudenza sempre in tema di divieto di commistione, che rappresenta un opportuno complemento a quanto sopra ricordato. Tale secondo principio comporta che il divieto di commistione va valutato in concreto e non in astratto, applicando la discrezionalità propria dell'ente aggiudicatore secondo canoni di ragionevolezza e proporzionalità. Ne consegue che la presenza di elementi economici nell'ambito dell'offerta tecnica, per concretizzare effettivamente la violazione del divieto di commistione, deve avere un rilievo significativo tale da consentire la ricostruzione in via anticipata dell'intera offerta economica o quanto meno di una parte significativa della stessa. In sostanza, una lettura appropriata del divieto di commistione passa per la flessibilità interpretativa che considera vietato l'elemento economico che "inquina" l'offerta tecnica, non quello la cui marginalità lascia intatto il giudizio valutativo sulla stessa.

L'offerta di sponsorizzazione
Secondo il giudice amministrativo nel caso di specie il divieto di commistione sarebbe stato effettivamente violato. Come accennato, il Disciplinare di gara prevedeva che dei 70 punti attribuiti all'offerta tecnica, fino a un massimo di 20 punti fossero riservati all'impegno alla sponsorizzazione di almeno un evento organizzato dall'ente committente durante il periodo di vigenza del contratto. A fronte di questa previsione il concorrente aggiudicatario ha inserito nella sua offerta tecnica il valore economico della sponsorizzazione, mentre gli altri concorrenti si sono limitati a confermare l'impegno senza offrire alcuna quantificazione dello stesso. In virtù di tale diverso approccio, all'offerta dell'aggiudicatario è stato attributo – relativamente all'indicato elemento della sponsorizzazione – il punteggio massimo di 20 punti, mentre agli altri concorrenti un punteggio ricompreso tra 10 e 5.

Proprio in virtù di tale diversa valutazione, l'offerta dell'aggiudicatario è risultata quella con il punteggio più alto. In sostanza l'elemento sponsorizzazione, pur risultando aggiuntivo rispetto al contenuto tipico del servizio oggetto di affidamento, è stato considerato rilevante ai fini della valutazione dell'offerta tecnica, essendogli stato attribuito un peso ponderale significativo, pari quasi al 30% del punteggio massimo attribuibile. Ne consegue che l'elemento indicato riveste un ruolo non marginale nell'ambito dell'offerta, e soprattutto nel caso di specie è stato decisivo ai fini dell'individuazione dell'offerta aggiudicataria. La conclusione cui giunge il giudice amministrativo è coerente con le premesse. La conoscenza da parte della commissione giudicatrice in sede di valutazione dell'offerta tecnica di un elemento economico rilevante dell'offerta – e anzi decisivo ai fini dell'individuazione dell'offerta aggiudicataria – è da ritenersi di per sé idonea a determinare non solo in astratto ma anche in concreto un inammissibile condizionamento del giudizio della commissione di gara, suscettibile di alterare la serenità e imparzialità dell'attività valutativa. Né secondo il giudice amministrativo l'indicazione del valore economico della sponsorizzazione doveva ritenersi necessariamente imposto dalla formulazione del Disciplinare di gara. Quest'ultimo infatti richiedeva unicamente la descrizione della sponsorizzazione cui il concorrente si impegnava, senza alcun obbligo di indicare il relativo importo conomico.

Un'interpretazione flessibile del divieto di commistione
Il principio della netta separazione tra offerta tecnica e offerta economica è da tempo consolidato nella prassi operativa e negli orientamenti giurisprudenziali. La ratio che lo ispira è da ricondurre – come detto – all'esigenza che la valutazione e quindi l'effettivo valore qualitativo attribuito all'offerta tecnica non subisca alterazioni dalla previa conoscenza dei contenuti dell'offerta economica. È pur vero che si potrebbe obiettare come, in una logica rigorosa, questo condizionamento non dovrebbe comunque esservi, poiché il giudizio qualitativo per sua natura dovrebbe articolarsi secondo parametri del tutto disancorati dai valori economici dell'offerta. Tuttavia può essere comprensibile che in un'ottica di pragmatismo si voglia evitare ogni possibile commistione tra offerta tecnica e offerta economica per eliminare anche il semplice dubbio che i contenuti della seconda possano influire sulla valutazione della prima. Ciò detto, occorre anche evitare che il divieto di commistione sia interpretato con tale rigidità da andare oltre la sua fisiologica funzione per diventare un postulato inamovibile e ancorato più al dato formale che alla sua ratio sostanziale.

Sotto questo profilo vi sono due indicazioni ricavabili dalla pronuncia in commento che appaiono di significativo interesse. La prima è quella che, rifacendosi a un condivisibile orientamento giurisprudenziale, evidenzia come l'elemento economico inserito nell'offerta tecnica, per potersi ritenere posto in violazione del divieto di commistione, deve avere un valore significativo, tale cioè da poter effettivamente incidere sul contenuto complessivo dell'offerta stressa. Se manca questa condizione non vi sono i presupposti affinchè si produca, anche solo potenzialmente, quel condizionamento nella valutazione dell'offerta tecnica da parte della commissione giudicatrice che il divieto di commistione vuole evitare.

La seconda indicazione attiene alla necessità che le stazioni appaltanti usino particolare attenzione qualora decidano di inserire nell'ambito dell'offerta tecnica elementi di tipo non strettamente qualitativo.

Il caso di specie ne è un evidente esempio.Infatti, nel momento in cui l'ente appaltante ha previsto che nell'offerta tecnica fosse inserito l'elemento relativo all'obbligo di sponsorizzazione e nel contempo ha attribuito allo stesso un punteggio variabile – fino a 20 punti – ha in qualche modo precostituito le condizioni per indurre i concorrenti a quantificare l'importo economico della sponsorizzazione, per ottenere un punteggio maggiore. Peraltro, non si spiegherebbe l'attribuzione di un punteggio variabile se non legato al valore economico dell'obbligo assunto, a meno che non si intendesse che tale punteggio fosse tanto più alto quanto maggiore fosse il numero degli eventi sponsorizzati. Ma appare evidente che il concorrente che ha quantificato il valore economico della sponsorizzazione può essere stato legittimamente indotto in errore da una formulazione non chiara della relativa clausola del bando. E in questo senso è necessario che vi sia un particolare rigore nel precisare i contenuti che deve avere l'elemento economico qualora l'ente appaltate decida di inserirlo come componente (marginale) dell'offerta tecnica.