Cessione di cubatura, le indicazioni del Consiglio di Stato su aree e trascrizione degli accordi

Il trasferimento di diritti edificatori da un fondo ad un altro per accrescere la capacità edificatorie del fondo di destinazione, non ha ancora una compiuta definizione normativa né tantomeno un inquadramento giuridico ben definito. In un quadro normativo così incerto, è la giurisprudenza che pronuncia dopo pronuncia, sta delineando i dettagli applicativi dei negozi che hanno per oggetto i diritti edificatori.

Con la sentenza 4417 del 31 maggio 2022 il Consiglio di Stato ha fornito ulteriori elementi che contribuiscono a tracciare il quadro della disciplina della cessione di cubatura.La pronuncia in questione effettua un interessante excursus dell'istituto a partire dalle sue origini, che risalgono al fine degli anni '60 quando, con la legge 765/1967 e il Dm 1444/1968, il nostro ordinamento giuridico ha conosciuto i limiti inderogabili di densità edilizia e gli standard edilizi.

Le origini dell'istituto: i limiti di densità edilizia
In particolare, l'art. 41-quinquies della legge urbanistica, introdotto nel 1967, ha stabilito che il piano regolatore debba prevedere limiti inderogabili di densità edilizia, rapporti massimi tra spazi destinati a varie funzioni urbane (tra insediamenti privati residenziali e produttivi ad esempio) o tra funzioni private e pubbliche (attività collettive a verde pubblico o a parcheggi) e che tali limiti debbano essere definiti per zone territoriali omogenee. In tal modo, un privato interessato ad edificare nel proprio fondo deve rispettare i limiti imposti dal piano regolatore, non solo – ovviamente in termini di destinazioni ammesse – ma anche nella "quantità" di capacità edificatoria (o cubatura).In altri termini, il piano regolatore stabilisce una quantità massima di edificabilità in ciascuna area del proprio territorio e sta poi al privato, fatti salvi i limiti urbanistici e territoriali della specifica zona, decidere se e come sfruttare detta capacità edificatoria.

Da ciò nascono diversi tipi di fattispecie:

a) Il privato può decidere di non sfruttare la capacità edificatoria attribuita al suo fondo e trasferire il diritto di edificare, in tutto o in parte, ad un'altra area di proprietà di terzi, vendendo diritti edificatori;

b)Il piano regolatore può prevedere la possibilità di edificare anche in misura maggiore rispetto alla capacità nominalmente attribuita allo stesso sfruttando diritti edificatori provenienti da altre aree. In questo caso, il proprietario del lotto in questione acquista diritti edificatori provenienti da altre aree.

Con la cessione di cubatura, la capacità edificatoria viene incrementata con il trasferimento di diritti edificatori provenienti da un'altra area, che ne rimane priva, in tutto o in parte, mentre tali diritti sono utilizzati dal fondo ricevente. Nella pratica, le fattispecie che possono ricorrere sono innumerevoli, ed è sempre necessario analizzare puntualmente le previsioni dei singoli piani regolatori.Infatti, a fronte di un modello "privato" di accordo consensuale tra privati, la cessione di cubatura può maturare anche in un contesto "pubblico", perché prevista e regolamentata dal piano regolatore locale. Come ricordato dal Consiglio di Stato, infatti, «la cessione di cubatura costituisce un genus, al cui interno si pongono sia gli atti tra privati volti a fare transitare direttamente potestà edificatoria da una proprietà all'altra, nei limiti consentiti, sia i diritti edificatori direttamente generati dalla p.a. nell'ambito della c.d. urbanistica consensuale, nelle forme della perequazione, della compensazione e della premialità, variamente declinate dalla legislazione regionale e dagli strumenti pianificatori locali».

In questo secondo caso, oltre all'accordo tra privati, diventa necessario il coinvolgimento del Comune, nell'accordo o nel procedimento in cui l'accordo si instaura: attraverso, per esempio, l'approvazione in sede di Consiglio o di Giunta, la stipula di una convenzione urbanistica, ecc.

La trascrizione e l'asservimento
Ovviamente, occorre lasciare traccia del trasferimento, avere una prova giuridica che una determinata cubatura non sia più attribuibile ad un determinato fondo, bensì ad un altro.Al fine di rispondere a questa esigenza, molti piani regolatori hanno introdotto la necessità di sottoscrivere un atto di asservimento: in tal modo il proprietario del fondo da cui viene sottratta capacità edificatoria sottoscrive un atto di asservimento con cui grava il proprio fondo di un limite ad aedificandi. Trattandosi di un atto – normalmente – trascritto nei pubblici registi esso viene reso pubblico ed opponibile ai terzi (oltre a confluire nell'iter di rilascio del titolo edilizio della costruzione del fondo di atterraggio del diritto, anche se questo passaggio non è sempre necessario, ma dipende dalle singole prassi e regolamenti locali).

Come ha chiarito la sentenza in commento il presupposto logico del c.d. "asservimento" (del fondo che si priva della propria capacità edificatoria in favore del fondo che la riceve) consiste nell'interesse della Pa affinchè sia osservato il rapporto tra superficie edificabile e volumi realizzabili nell'area interessata ma, al tempo stesso, nella sostanziale indifferenza alla materiale collocazione di fabbricati, fermi restando evidentemente i limiti di cubatura realizzabile in un determinato ambito territoriale, fissati dal piano, oltre al rispetto delle distanze e delle eventuali prescrizioni sulla superficie minima dei lotti.

Sul tema della certezza della capacità edificatoria attribuita ad un fondo e della pubblicità del trasferimento di cubatura, nel 2011 sul punto è intervenuto il decreto-legge n. 70/2011, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 106/2011 che ha introdotto il punto n. 2-bis al primo comma dell'art. 2643 c.c., il quale prevede che siano resi pubblici con il mezzo della trascrizione i contratti che trasferiscono, costituiscono o modificano i diritti edificatori comunque denominati, previsti da normative statali o regionali, ovvero da strumenti di pianificazione territoriale.

I principi enucleati dalla giurisprudenza
La sentenza in commento ha poi passato in rassegna alcuni principi connessi all'istituto della cessione di cubatura, che il collegio ritiene di condividere:

1) Utilità separata rispetto al terreno: i diritti edificatori che un terreno possiede possono essere alienati o ceduti autonomamente dall'alienazione o cessione del terreno medesimo poiché gli stessi costituiscono un'utilità separata dal terreno cui ineriscono.

2) L'omogeneità della destinazione l'uso: il trasferimento della cubatura è tuttavia subordinato al soddisfacimento, pena l'invalidità dell'asservimento che tra il fondo "alienante" e il fondo "ricevente" ci sia una omogeneità di destinazione d'uso.

3) La vicinanza tra fondi. Per la legittimità della cessione di cubatura, è richiesta non solo l'omogeneità d'area territoriale ma anche la contiguità dei fondi; devono essere altresì riconosciuti come legittimamente utilizzabili asservimenti riferiti ad aree, anche se non contigue sul piano fisico, vicine però in modo significativo.

4) La possibilità di escludere o eliminare l'applicazione dell'istituto. Il Consiglio di Stato ha riconosciuto la possibilità che gli strumenti urbanistici vietino, in via immediata e diretta, tali operazioni per alcune aree oppure adottino scelte sui limiti di volumetria che conducano a un esito analogo.