Gare, no alla verifica in contemporanea di tutte le offerte anomale

L'art. 97, comma 3, del codice dei contratti pubblici non prevede che la verifica della congruità delle offerte sospette di anomalia debba essere effettuata contemporaneamente su tutte le offerte. Sicché è legittimo che la stazione appaltante sottoponga a verifica dell'anomalia la prima classificata e, solo qualora l'esito della verifica di anomalia sia positivo, proceda a controllare le successive offerte, "arrestandosi solo nel caso in cui la verifica da ultima effettuata si concluda con la valutazione di congruità dell'offerta". Una diversa interpretazione dell'art. 97, comma 3, del Codice contrasterebbe con il bando tipo n. 1 dell'Anac (delibera del 22 novembre 2017, n. 1228 ) e con le esigenze di speditezza e non aggravio procedimentale delle operazioni di gara in quanto la contestuale verifica di "tutte le offerte presuntivamente ritenute anomale potrebbe richiedere tempi ben più lunghi e maggiore impiego di risorse da parte del seggio di gara nell'espletamento delle relative operazioni di scelta del contraente".

In questi termini il Tar Emilia- Romagna (sentenza n. 635/2022) ha respinto il ricorso proposto dall' impresa terza classificata alla gara europea a procedura aperta per la fornitura del servizio di check point presso le strutture sanitarie dell'USL di Bologna, indetta dal Servizio sanitario regionale dell'Emila Romagna. Gara che, all'art. 22 del disciplinare, prevedeva la prioritaria verifica della prima migliore offerta anormalmente bassa e, qualora tale offerta fosse risultata anomala, l'ulteriore verifica dell'anomalia riguardo alle successive offerte, fino all'individuazione di un'offerta ritenuta non anomala.

Cornice normativa
L'art. 97, comma 3, del Codice stabilisce che "Quando il criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara. Il calcolo (….) è effettuato ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a tre. Si applica l'ultimo periodo del comma 6". Periodo in cui si prevede che " La stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che (…) appaia anormalmente bassa".

La pronuncia del Tar
La ricorrente aveva impugnato il provvedimento di aggiudicazione e l'art. 22 del disciplinare di gara per violazione degli artt. 95 e 97, comma 3, del Codice: la stazione appaltante avrebbe dovuto sottoporre a verifica "tutte le offerte delle concorrenti che erano risultate superiori alla soglia di anomalia" dal momento che i costi della manodopera proposti dall'aggiudicataria e dalla seconda classificata sarebbero stati "sottostimati" rispetto a quelli stabiliti dal decreto ministeriale 21 marzo 2016 (Determinazione del costo medio orario del lavoro per il personale dipendente da istituti ed imprese di vigilanza privata e servizi fiduciari).

Tesi che non ha colto nel segno. Il giudice amministrativo ha rilevato che:

- dall'art. 97, comma 3, del Codice non emerge che "la verifica di congruità di tutte le offerte presuntivamente anomale […] debba essere effettuata contemporaneamente […], essendo prevista ex lege unicamente la facoltà ( e non l'obbligo) per le stazioni appaltanti di procedere in tal senso";

- l'art. 22 del disciplinare di gara è aderente alle indicazioni di cui al punto 22 del bando - tipo n. 1/2017 dell' Anac: " Al ricorrere dei presupposti di cui all'art. 97, comma 3, del Codice, [si] procede a verificare la prima migliore offerta anormalmente bassa. Qualora tale offerta risulti anomala, si procede con le stesse modalità nei confronti delle successive offerte, fino ad individuare la migliore offerta ritenuta non anomala. È facoltà della stazione appaltante procedere contemporaneamente alla verifica di congruità di tutte le offerte anormalmente basse". Indicazioni a cui la stazione appaltante doveva necessariamente conformarsi ( cfr. Consiglio di Stato, parere n. 1767/ 2016: la violazione di un bando-tipo che esplicita i criteri di valutazione delle offerte "può essere considerata come elemento sintomatico dell'eccesso di potere"; in senso conforme, nota Anac n. 1298/2022);

- la scelta del contraente eseguita nei termini stabiliti dal disciplinare di gara era "in linea con l'oggettiva esigenza di speditezza e di non aggravio procedimentale" atteso che la gara rientrava nel novero delle iniziative promosse a tutela delle strutture sanitarie "nell'ambito dell'emergenza derivata dal diffondersi dell'epidemia da COVID -19".

Ciò non mancando di evidenziare l'infondatezza delle censure relative all'inattendibilità delle offerte dell'impresa aggiudicataria e della seconda classificata ( "la ricorrente propone astratte ricostruzioni su dati non omogenei"). Censure che – recita la sentenza- "sono tutte univocamente dirette ad ottenere esclusivamente l'esclusione dalla gara delle concorrenti che precedono la concorrente in graduatoria".