La Pa non può eludere il giudicato amministrativo favorevole al privato

Nuova presa di posizione della magistratura amministrativa sulla delicata questione del potere della Pubblica amminsitrazione di rideterminarsi su un'istanza del privato a seguito di una sentenza a essa sfavorevole da parte del giudice amministrativo. La questione, già oggetto di due fondamentali sentenze dell'Adunanza Plenaria e cioè la n. 2/2013 e la n. 11/2016, è stata di recente interessata dal decreto Semplificazioni (Dl 76/2020) che ha modificato l'articolo 10-bis della legge 241/1990 in tema di preavviso di rigetto di un'istanza.
In particolare, il rapporto vede contrapposte due sfere giuridiche apparentemente separate: da un lato, il principio dell'immediata esecutività delle sentenze del giudice amministrativo, a maggior ragione se rese in sede di giudizio di ottemperanza ex articolo 112 del Cpa; dall'altro, il principio dell'inesauribilità del potere amministrativo che, se non compartimentato nel giusto alveo, rischia di vanificare il primo, mettendo a repentaglio un valore costituzionalmente protetto quale quello dell'effettività della tutela giurisdizionale ex articoli 24 e 113 della Costituzione.

Si pensi, fra le altre, alla complessa materia delle attività economiche che vedono protagonista il Suap, specie relativamente a quelle avviabili mediante istanza dell'operatore economico e conseguente rilascio di un'autorizzazione espressa dell'ufficio.Può quindi verificarsi che, di fronte ad un'istanza carente dei requisiti e presupposti richiesti dalla normativa di settore, il competente ufficio, previo preavviso di rigetto ex articolo 10-bis della legge 241/1990, disponga il diniego. Sicche il privato, vantando l'interesse a ricorrere ex articolo 100 del Cpc, proponga il ricorso al competente Tar per ottenere tutela. Tuttavia, per quanto le sentenze del giudice amministrativo siano immediatamente esecutive, può verificarsi che, nonostante la soccombenza e magari anche la successiva sentenza a se sfavorevole resa dal giudice amministrativoi in sede di ottemperanza, la stessa Pa resti inerte alla statuizione giudiziale di provvedere in modo conforme alla richiesta del ricorrente vittorioso ovvero adotti un provvedimento elusivo del giudicato, dando vita alla fattispecie patologica dell'atto nullo ex articolo 21-septies della legge 241/1990, non consentendo cosi al soggetto il conseguimento del bene della vita anelato.

Il Tar Milano con la sentenza n. 1706/2022, relativamente a una procedura di evidenza pubblica e agli atti posti in essere dalla Pa in violazione del dictum annullatorio di precedenti valutazioni, ha quindi puntualizzato il principio per il quale la Pa, in caso di annullamento in giudizio del provvedimento adottato a seguito di invio di preavviso di rigetto, non possa addurre per la prima volta motivi ostativi già risultanti dall'istruttoria che non fossero stati indicati nella comunicazione ex articolo 10-bis.

Infatti la norma, così come novellata, è finalizzata a evitare che l'annullamento conseguente al mancato accoglimento delle osservazioni del privato a seguito della predetta comunicazione dia luogo a plurime reiterazioni dello stesso esito sfavorevole con motivazioni sempre diverse, tutte ostative, parcellizzando anche il processo amministrativo.

In sostanza si vuole cercare di ricondurre a un'unica impugnazione giurisdizionale l'intera vicenda sostanziale evitando che la parte sia costretta a proporre tanti ricorsi quante sono le ragioni del diniego, perché non comunicate tutte nel medesimo atto. In altre parole, se è vero che- a seguito del giudicato formatosi su un atto della Pa riconosciuto lesivo di un interesse legittimo pretensivo di un soggetto- è salvo il potere della Pa stessa di ri-determinarsi sulla questione, evitandosi cosi un'ingiustificata compressione del suo potere, è altrettanto vero che la Pa è vincolata al "decisum" giudiziale.Nei senso che sarà ammissibile, a seguito di una rinnovata e non più ripetibile approfondita rivalutazione dell'intera vicenda, una nuova deterrninazione della Pa ma a condizione che risulti adeguatamente come l'esito della constatazione di un grave e palese errore del giudizio precedente.