Il controllo analogo delle società in house nel Vademecum dell'Anac e del Consiglio Nazionale del Notariato
È stato reso pubblico il "Vademecum per le società in house nel codice degli appalti e nel testo unico" predisposto d'intesa fra l'Anac e il Consiglio Nazionale del Notariato. L'Anac si è attivata in relazione al disposto dell'articolo 192 del codice dei contratti in forza del quale è stata affidata ad essa la tenuta dell'elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house di cui all'articolo 5 dello stesso decreto. Per le procedure di accesso a questo elenco, con la delibera n. 951/2017 il Consiglio dell'Anac ha approvato le linee guida n. 7 per l'iscrizione nell'elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house previsto dall'articolo 192 del Dlgs 50/2016. Per altro verso il Consiglio Nazionale del Notariato è stato coinvolto potendo svolgere una funzione di sensibilizzazione presso i notai operanti nell'ambito del territorio nazionale in modo da superare le criticità spesso riscontrate negli statuti o in altri atti che disciplinano le società in house.
Lo statuto è essenziale per la qualificazione della società in house e dall'analisi dello stesso, come sostenuto dalle ordinanze delle sezioni unite della Cassazione in tema di riparto di giurisdizione fra giudice contabile e ordinario, si deve verificare l'esistenza dei tre requisiti fondamentali per la configurazione della persona giuridica che, ai sensi dell'articolo 5 del codice dei contratti, può ricevere l'affidamento diretto di contratti pubblici.
Il controllo analogo è certamente l'elemento più emblematico delle caratteristiche delle società in house e sulla sua modalità di rappresentazione ed esercizio si sono avvicendate posizioni interpretative anche divergenti: dal giudice amministrativo, quello contabile, l'osservatorio per la finanza locale, l'antiturst.
Il testo unico in materia di società a partecipazione pubblica ha previsto una definizione di controllo analogo e controllo analogo congiunto:
controllo analogo: la situazione in cui l'amministrazione esercita su una società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, esercitando un'influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della società controllata. Questo controllo può anche essere esercitato da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata allo stesso modo dall'amministrazione partecipante;
controllo analogo congiunto: la situazione in cui l'amministrazione esercita, congiuntamente con altre amministrazioni, su una società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi. La suddetta situazione si verifica al ricorrere delle condizioni previste dall'articolo 5, comma 5, del Dlgs 50/2016.
Ora il vademecum, dopo avere ricordato le diverse articolazioni in cui si può esprimere il controllo analogo (diretto, a cascata orizzontale, invertito - Linee guida n. 7 Anac) riprendendo quanto affermato dall'articolo 5 del codice dei contratti ha ritenuto precisare che si fa riferimento al potere di comando direttamente esercitato sulla gestione dell'ente con modalità e con un'intensità non riconducibili ai diritti e alle facoltà che normalmente spettano al socio (fosse pure un socio unico) in base alle regole dettate dal codice civile, e sino al punto che agli organi della società non resta affidata nessuna autonomia rilevante sugli argomenti strategici e/o importanti. Il controllo deve essere sugli organi (gli enti devono avere il potere di nomina e di revoca degli amministratori) e sulla gestione (gli enti devono autorizzare o vagliare gli atti di gestione che sono strategici e importanti per la vita sociale nonché per lo svolgimento del servizio affidato. E ha ritenuto di poter rappresentare il controllo analogo nelle seguenti attività:
• controllo sugli atti e provvedimenti societari a carattere strategico e programmatici pluriennali (statuti, approvazione piano industriale, piano di sviluppo, relazione programmatica pluriennale, atti di amministrazione straordinaria);
• controllo sugli atti e provvedimenti societari di pianificazione (relazione programmatica annuale, piano degli investimenti e disinvestimenti, piano occupazionale, budget economico e finanziario, programma degli acquisti e dei lavori), di bilancio e sui regolamenti di gestione;
• controllo orientato a indirizzare l'attività della società in house verso il perseguimento dell'interesse pubblico attraverso una gestione efficiente, efficace ed economica e garantendo il socio sull'economicità e qualità del servizio offerto;
• controllo sulla gestione e sui risultati intermedi orientati alla verifica dello stato di attuazione degli obiettivi, con individuazione delle azioni correttive in caso di scostamento o squilibrio finanziario;
• esercizio di poteri autorizzativi e di indirizzo attraverso l'emanazione da parte del socio di specifiche direttive generali sul funzionamento amministrativo delle società;
• esercizio di poteri ispettivi che comportano una diretta attività di vigilanza e controllo presso la sede e/o nei confronti dell'organo amministrativo della società in house.
In particolare, il Vademecum fa presente che il controllo analogo congiunto deve essere in grado di coniugare, in una realtà frammentata, la necessità di garantire ai soci, Enti Pubblici, un controllo sugli obiettivi e sui programmi tale da limitare l'autonomia della società stessa. In questo senso il controllo analogo è esercitabile congiuntamente dai soci assumendo le determinazioni a maggioranza e deve essere verificato secondo un criterio sintetico e non atomistico.
Viene richiamata la disciplina sul controllo analogo congiunto, oltre che per quanto disposto dall'articolo 16 del Tuspp, anche per quanto portato dall'articolo 5 comma 5 del codice dei contratti, in base al quale devono essere soddisfatte tutte le seguenti condizioni:
a) gli organi decisionali della persona giuridica controllata sono composti da rappresentanti di tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti. Singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti;
b) queste amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori sono in grado di esercitare congiuntamente un'influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative di detta persona giuridica;
c) la persona giuridica controllata non persegue interessi contrari a quelli delle amministrazioni aggiudicatrici o degli enti aggiudicatori controllanti.
Per dare attuazione a dette condizioni nello statuto delle società in house potranno essere introdotti meccanismi di voti di lista per la nomina degli amministratori, competenze espanse per le materie di spettanza dell'assemblea dei soci – sottraendole al consiglio di amministrazione - che dovranno deliberare con quorum rafforzati. Utile, al fine di dare maggior valenza al controllo analogo congiunto, l'inserimento negli statuti di Srl di previsioni in base alle quali individuare decisioni che spettano unicamente al singolo socio per quanto riguarda la gestione del proprio servizio, potendo sfruttare quanto prevede l'articolo 2368 del codice civile. Questa ultima soluzione non è di per sé esaustiva, infatti ricorda il Vademecum, "il controllo deve intendersi assicurato anche se svolto non individualmente ma congiuntamente dagli enti associati, deliberando anche a maggioranza ma a condizione che sia effettivo; dovendo questo requisito essere verificato secondo un criterio sintetico e non atomistico, sicché è sufficiente che il controllo della mano pubblica sull'ente affidatario, purché effettivo e reale, sia esercitato dagli enti partecipanti nella loro totalità, senza che necessiti una verifica della posizione di ogni singolo ente" (Consiglio di Stato, sezione V, sentenza n. 182/2018; Consiglio di Stato, n. 2599/2018).
Da ultimo, sicuramente interessante la funzione di ulteriori organi interni, previsti esclusivamente per le società in house da recenti arresti del giudice amministrativo (Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza n. 6460/2020) in deroga al divieto sancito dall'articolo 11 comma 9, lettera d) del Tuspp, ai quali devolvere poteri di controllo preventivo e successivo degli atti strategici e più importanti della società, avendo cura di prevedere i termini di vincolatività sugli amministratori delle decisioni assunte da questii nuovi organi.
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