Accesso agli atti anche oltre il termine di impugnazione se l'appaltatore intende segnalare all'Anac scorrettezze procedurali

Accesso sempre da consentire, anche se risulta decorso il termine per l'impugnazione, se il concorrente non ha esigenze difensive ma intende far acclarare scorrettezze della procedura. In questo senso si esprime il Consiglio di Stato, sezione III, con la sentenza n. 5120/2023 che ribadisce l'applicabilità agli appalti dell'accesso civico generalizzato come oggi confermato dall'articolo 35, comma 1, del nuovo Codice dei contratti.

Il caso
La sentenza del Consiglio di Stato risulta di particolare rilevanza anche perché conferma la completa applicabilità dell'accesso civico generalizzato (Dlgs 33/2013) agli appalti. Approdo ora confermato anche nel nuovo Codice con l'articolo 35 applicabile dal 1° gennaio 2024. Il giudice di prime cure (Tar Lombardia, sezione I, n. 2316 del 2022) confermava il diniego all'accesso - formulato sia con riferimento alla legge 241/90 sia con riferimento al decreto trasparenza citato - diretto a ottenere la «documentazione inerente alla fase di verifica dei requisiti».
Il diniego, ritenuto appunto legittimo dal giudice di primo grado, si fondava essenzialmente sul fatto «che alla data di presentazione dell'istanza di accesso il termine di impugnazione dell'aggiudicazione era ormai spirato».
La stazione appaltante, quindi, fondava il rifiuto sul fatto che gli atti di gara non potessero più essere impugnati. Tale posizione viene confermata dal primo giudice con la sottolineatura che «la parte interessata non aveva specificato né la concreta necessità di utilizzo della documentazione, né prospettato l'intento di intraprendere azioni in sede giudiziaria». Da qui il ricorso al giudice d'appello.

La sentenza
In appello vengono condivise le censure avverso la prima sentenza. In primo luogo, pur vero l'accertato decorso del termine per impugnare l'aggiudicazione è altresì vero, però, che tale obiezione avrebbe potuto esser valida in caso di accesso all'offerta tecnico/economica.
Il ricorrente, invece, non ha impostato la propria richiesta di accesso su generiche esigenze difensive ma per la verifica degli altri adempimenti, come il riscontro dei requisiti, la cui violazione avrebbe portato alla «presentazione di una segnalazione all'ANAC».
Nell'istanza di accesso, più nel dettaglio, il ricorrente ha, infatti, anticipato l'intendimento per cui, in caso di violazione degli obblighi in tema di versamento dei «contributi previdenziali ai propri dipendenti» e di adozione del modulo organizzativo del trasferimento durante la gara del «proprio ramo d'azienda ad un altro soggetto al fine di eludere le relative conseguenze sulla partecipazione alla gara» , avrebbe avviato varie iniziative come la segnalazione all'autorità anticorruzione. Inaccettabile, poi, è il diniego sull'istanza fondata sulle norme dell'accesso civico generalizzato (articolo 5 del Dlgs 33/2013) basato – come si legge nella sentenza di primo grado – sul fatto che questo diritto non può «costituire una sorta di lascia passare attribuito al soggetto che, in base alla generale disciplina ex L. 241/1990, non sia titolare di una posizione giuridica tutelabile in relazione alla domanda di accesso». In realtà, ricorda il Consiglio di Stato, l'accesso civico generalizzato non pretende alcuna posizione specifica nell'istante risultando finalizzato a assicurare generali esigenze «di trasparenza in ordine alle modalità di affidamento delle commesse pubbliche>, come emerge dall'oramai consolidato indirizzo giurisprudenziale (che ha preso avvio dalla sentenza del Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 2 aprile 2020, n. 10). Come anticipato, questo approdo giurisprudenziale risulta oggi confermato nel comma 1 dell'articolo 35 del nuovo Codice in cui si legge che «Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano in modalità digitale l'accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, mediante acquisizione diretta dei dati e delle informazioni inseriti nelle piattaforme», ai sensi degli articoli 3-bis e 22 e seguenti della legge 241/90 e degli articoli 5 e 5-bis del decreto trasparenza sopra citato.