Affidamenti in house, solo in via residuale e dopo verifica di convenienza su attività comparabili

Le amministrazioni possono ricorrere al modulo organizzativo dell'in house considerando che è una soluzione residuale rispetto a quelle di massimo confronto concorrenziale e solo dopo una verifica della maggiore convenienza rispetto al mercato, che deve essere effettuata su attività comparabili. Affidamenti non sostenuti da questa valutazione sono annullabili e i relativi contratti di servizio diventano inefficaci.

Il Tar Liguria, sezione II, con la sentenza n. 680/2020 ha elaborato una dettagliata interpretazione dei profili applicativi dell'articolo 192, comma 2, del Dlgs 50/2016, alla luce dei recenti interventi della Corte di giustizia Ue e della Corte costituzionale, evidenziando come l'obbligo di motivazione sulle ragioni del mancato ricorso al mercato sia espressione di una linea restrittiva del ricorso all'affidamento diretto che è costante nel nostro ordinamento da oltre dieci anni, e risponda, in un'ottica pro-concorrenziale di allargamento del ricorso al mercato, agli interessi costituzionalmente tutelati della trasparenza amministrativa e della tutela della concorrenza.
In base a questa disposizione le amministrazioni devono dar conto nella motivazione del provvedimento di affidamento in house delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche.

Secondo i giudici amministrativi, il dato normativo assume a presupposto la natura secondaria e residuale dell'in house providing, imponendo che l'affidamento in autoproduzione di servizi disponibili sul mercato sia specificamente motivato adducendo, focalizzando necessariamente l'attenzione sulle ragioni che hanno comportato l'esclusione del ricorso al mercato.

La sentenza evidenzia anche come sia necessario che il servizio da affidare direttamente sia verificato in termini perfettamente coerenti con le attività riconducibili al confronto concorrenziale.

Nel caso preso in esame, un Comune aveva indetto una procedura di gara nell'area dei servizi per la mobilità, comprensiva di varie attività, tra cui quella della gestione della sosta a pagamento, riscontrando un esito negativo, determinato dall'assenza di offerte. L'amministrazione ha successivamente proceduto ad affidare in house a una società interamente partecipata il solo servizio di gestione della sosta, sintetizzando le motivazioni relative alla congruità nella relazione illustrativa richiesta dall'articolo 34, comma 20, del Dl 179/2012, non precisando tuttavia le ragioni del mancato ricorso al mercato.

Proprio in relazione a questa mancanza i giudici amministrativi hanno riscontrato la violazione di legge riferita alla mancata effettuazione della procedura richiesta dall'articolo 192, comma 2 del codice dei contratti pubblici.
La sentenza rileva come la verifica prevista dalla norma non possa essere sostituita dai riscontri negativi di una gara andata deserta per un complesso di attività che comprendevano anche il servizio affidato in house, risultando incomparabili le due situazioni. La riconosciuta violazione di legge comporta l'annullamento del provvedimento di affidamento, al quale consegue l'inefficacia del contratto di servizio stipulato con l'affidatario in house.