Affidamento diretto, senza gara esclusa la turbata libertà di scelta del contraente

In caso di affidamento diretto, il delitto di turbata libertà di scelta del contraente di sciplinato dall'articolo 353-bis del codice penale, è configurabile quando la trattativa privata, al di là del nomen juris, prevede, nell'ambito del procedimento amministrativo di scelta del contraente, una «gara», sia pure informale, cioè un segmento valutativo concorrenziale. Questo perché la norma in questione fa riferimento esclusivamente al turbamento del procedimento amministrativo, che deve essere realizzato con una condotta finalizzata a inquinare il contenuto del bando, o di un altro atto a questo equipollente, e, quindi, a condizionare le modalità di scelta del contraente. Lo affermano i magistrati della Corte di cassazione penale, Sezione VI, nella sentenza n. 7264/2022.

Mentre, non è configurabile nelle ipotesi di contratti conclusi dalla pubblica amministrazione a mezzo di trattativa privata in cui il procedimento è svincolato da ogni schema concorsuale; non è, parimenti, configurabile quando la decisione di procedere all'affidamento diretto è essa stessa il risultato di condotte perturbatrici volte a evitare la gara (Sezione 6, n. 5536/2021).

Per i magistrati, a differenza di quanto previsto dall'articolo 353 del codice penale in cui l'evento naturalistico del reato è costituito in via alternativa dall'impedimento della gara o dal suo turbamento, l'art. 353-bis fa riferimento esclusivamente al turbamento del procedimento amministrativo, che deve essere realizzato con una condotta finalizzata a inquinare il contenuto del bando - o di un altro atto a questo equipollente - e, quindi, a condizionare le modalità di scelta del contraente. La norma incriminatrice richiede, dunque, sul piano della tipicità un'azione finalizzata ad inquinare il contenuto di un atto che detta i requisiti e le modalità di partecipazione alla competizione, nonchè ogni altra informazione necessaria a tale scopo. La condotta perturbatrice deve quindi riguardare un procedimento amministrativo funzionale a una "gara" e, dunque, del bando, ovvero di un atto che ponga le regole, le modalità di accesso, i criteri di selezione, che disciplini il modo con cui compiere una comparazione valutativa tra più soggetti o di un atto che assolva la stessa funzione del bando.

Pertanto, quando l'affidamento dell'esecuzione dell'appalto è avvenuto in assenza di ogni forma competitiva e concorsuale, come nella fattispecie trattata dalla sentenza, secondo lo schema dell'affidamento sottosoglia comunitaria in conformità alla disciplina del Dl 32/2019 (Sblocca cantieri) convertito dalla legge 55/2019, il delitto di cui all'articolo 353-bis del codice penale, non è configurabile.

Con la conseguenza che la condotta di turbamento, per assumere rilievo ai fini della sussistenza del reato previsto dall'articolo 353-bis del codice penale, deve innestarsi e intervenire in un procedimento amministrativo che contempli una qualsiasi procedura selettiva, la pubblicazione di un bando o di un atto che abbia la stessa funzione.