Anac, nell'applicazione del soccorso istruttorio integrativo il Rup deve privilegiare l'approccio sostanziale

In caso di irregolarità nella sottoscrizione dell'offerta la questione da vagliare, dirimente circa l'applicabilità o meno del soccorso istruttorio integrativo, è la riconducibilità a una facile identificazione della paternità delle proposte presentate. È questa la sintesi del parere dell'Anac n. 98/2021 con il quale l'autorità anticorruzione ha affrontato una nuova questione riguardo il corretto perimetro applicativo del cosiddetto soccorso istruttorio integrativo disciplinato dall'articolo 83, comma 9 del Codice dei contratti.

Un operatore economico non ammesso a soccorso in una procedura di assegnazione di lavori, ha posto ad Anac una richiesta di parere riguardo alcune carenze ritenute non sostanziali e quindi «soccorribili» con richiesta integrativa della stazione appaltante.
Più nel dettaglio, la stazione appaltante ha escluso l'appaltatore stante l'impossibilità di aprire un file contenente un documento, secondo il disciplinare, sostanziale dell'offerta (una relazione sullo sviluppo dettagliato dei lavori). Inoltre, l'offerta tecnica risultava carente della sottoscrizione della capogruppo. Altra circostanza, secondo la stazione appaltante, non suscettibile di integrazione postuma.
La stazione appaltante, inoltre, ha evidenziato l'impossibilità dell'operatore economico di contestare alcune disposizioni del disciplinare che prevedevano l'impossibilità di applicare il soccorso istruttorio nelle specifiche situazioni «incriminate».

Il riscontro dell'Anac
Nel parere, in primo luogo, l'Autorità anticorruzione, ha rammentato che la consueta clausola «di stile» secondo cui l'appaltatore si impegna, all'atto della partecipazione, a rispettare le disposizioni della legge speciale non può essere intesa come «accettazione incondizionata dei documenti di gara».
Questa accettazione, espressa con la partecipazione alla competizione, non comporta mai «l'inoppugnabilità di clausole del bando regolanti la procedura che fossero, in ipotesi, ritenute illegittime, in quanto una stazione appaltante non può mai opporre ad un concorrente un'acquiescenza implicita alle clausole del procedimento, che si tradurrebbe in una palese e inammissibile violazione dei principi fissati dagli articoli 24, comma 1, e, 113 comma 1, della Costituzione, ovvero nella esclusione della possibilità di tutela giurisdizionale».
In relazione ai rapporti tra carenze della domanda e soccorso istruttorio integrativo, l'Anac ha sottolineato che in linea di principio la possibilità di una integrazione postuma della documentazione di gara (successiva alla scadenza del termine di presentazione della domanda di gara) può riguarare solo le carenze formali e non anche quelle sostanziali, in particolare quelle afferenti l'offerta.
Pertanto se un documento viene ritenuto intimamente collegato con l'offerta, la sua eventuale carenza non può portare a una correzione/integrazione postuma.
Diverso è il caso della mancata sottoscrizione dell'offerta. In relazione a quanto, l'Anac ha rammentato di aver «da tempo aderito all'orientamento sostanzialistico affermato anche dalla giurisprudenza, e ha quindi in molteplici occasioni affermato il principio per cui la sottoscrizione della domanda o dell'offerta costituisce un elemento essenziale». Tuttavia, un'eventuale carenza della sottoscrizione «non impattando sul contenuto e sulla segretezza dell'offerta», può essere ritenuta sanabile, «ferma restando la riconducibilità dell'offerta al concorrente che escluda l'incertezza assoluta sulla provenienza».
L'aspetto, quindi, su cui il Rup si deve soffermare in presenza di carenza di sottoscrizione (in particolare nel caso di partecipazioni concertate, in raggruppamenti) è se l'offerta risulti «con assoluta certezza riconducibile e imputabile a un determinato soggetto o operatore economico (Parere Anac delibera n. 265 del 17 marzo 2020).
La carenza strutturale dell'atto, ha proseguito l'Anac, in questo caso può essere «superata in considerazione del superiore interesse dell'amministrazione nella procedura di gara a non escludere un concorrente che è identificabile con assoluta certezza sulla base di altri elementi acquisiti aliunde, nell'ambito della documentazione prodotta».
Ciò che rileva, pertanto, come momento dirimente circa l'applicabilità o meno del soccorso integrativo, nel caso in cui le irregolarità attengano alle sottoscrizioni dell'offerta, è la riconducibilità e la facile identificazione della paternità delle proposte presentate.
Questo perché, si legge nel parere, «nelle gare pubbliche la funzione della sottoscrizione dell'offerta è quella di renderla riferibile al presentatore, vincolandolo all'impegno assunto, con la conseguenza che laddove questa finalità risulti in concreto conseguita, con salvaguardia del sotteso interesse dell'amministrazione, non vi è spazio per interpretazioni puramente formali delle prescrizioni di gara».
Se la carenza di sottoscrizione, quindi, non preclude la possibilità di riconoscere la provenienza dell'offerta e non determini quell'incertezza assoluta, che non consente in alcun caso il soccorso, il vizio deve ritenersi «sanabile mediante soccorso istruttorio e non idoneo a cagionare l'immediata e automatica estromissione dalla procedura selettiva» (Parere Anac, delibera n. 46/2020)