Appalti e discrezionalità della PA: dalla legge di gara alla valutazione dell'offerta. Limiti, facoltà e oneri

Interpretazione della legge di gara, clausole ambigue e principio del favor partecipationis
Appalti – offerta- caratteristiche tecniche essenziali – ambiguità della clausola del bando – principio del favor partecipationis – tassatività delle clausole di esclusione – interesse al più ampio confronto concorrenziale
Pur potendo, in accordo alla costante giurisprudenza amministrativa, la difformità dell'offerta rispetto alle caratteristiche tecniche essenziali previste negli atti di gara risolversi in un aliud pro alio e giustificare l'esclusione del concorrente dalla procedura finanche in assenza di espressa previsione della sanzione espulsiva (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2016 n. 1818 e n. 1809), nondimeno l'esclusione dell'offerta per difformità dai requisiti minimi può operare soltanto nei casi in cui la lex specialis preveda caratteristiche e qualità dell'oggetto dell'appalto che possano essere qualificate con assoluta certezza come caratteristiche minime, perché espressamente definite come tali o perché se ne fornisce una descrizione che ne rivela in modo certo ed evidente il carattere essenziale. Laddove manchi una tale certezza e permanga un margine di ambiguità circa l'effettiva portata delle clausole del bando, riprende vigore il principio residuale che impone di preferire l'interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell'interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività – intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità – delle cause di esclusione (v., in questo senso, Cons. Stato, sez. V, n. 1669/2020; Cons. Stato, sez. III, nn. 1577/2019 e 565/2018 - Cons. Stato, sez. III, 14 maggio 2020 n. 3084).
Consiglio di Stato, sez. IV Sent. 31 maggio 2023 n. 5393

Interpretazione degli atti amministrativi, prevale il significato che garantisce la conservazione degli atti
Appalti – interpretazione degli atti amministrativo – interpretazione letterale – principio di conservazione degli atti giuridici – principio di conservazione degli atti e dei provvedimenti amministrativi
L'interpretazione degli atti amministrativi soggiace alle stesse regole dettate dall'art. 1362 c.c. e segg. per l'interpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella collegata all'interpretazione letterale in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. V, 29 luglio 2022, n. 6699; id., 13 settembre 2018, n. 5360; id., 16 gennaio 2013, n. 238; id., 5 settembre 2011, n. 4980; Sez. III, 10 giugno 2016, n. 2497; id., 24 settembre 2013, n. 4364; Sez. IV, 22 settembre 2005, n. 4982; Sez. VI, 8 aprile 2003, n. 1877).
In argomento occorre richiamare, inoltre, il principio di conservazione degli atti giuridici, previsto quale criterio di interpretazione dei contratti dall'art. 1367 c.c. e pacificamente applicabile anche agli atti e provvedimenti amministrativi (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. VII, 12 settembre 2022, n. 7926; Sez. III, 4 agosto 2021, n. 5744; id., 4 settembre 2020, n. 5358; Sez. VI, 8 aprile 2020, n. 2325; id., 15 novembre 2011, n. 6030; id., 12 giugno 2008, n. 2909; Sez. V, 13 marzo 2014, n. 1177), che impone di interpretare le clausole di un provvedimento amministrativo nel senso in cui possano avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno.
Consiglio di Stato, sez. VII Sent. 31 maggio 2023 n. 5348

L'onere di provare l'esistenza di un unico centro decisionale è in capo alla P.A.
Appalti – controllo e collegamento tra imprese – unicità del centro decisionale – soglia di criticità – indizi gravi, precisi e concordanti – prova del collegamento tra imprese - onere della prova - onere della prova in capo alla P.A.
Una situazione di controllo o di collegamento tra le imprese partecipanti alla procedura, sia esso di tipo formale ovvero di tipo sostanziale, può condurre all'esclusione dalla procedura solo se è accertato, anche in via presuntiva, che le offerte siano imputabili ad un “unico centro decisionale”.
Allo scopo non ogni rapporto economico o di fatto esistente tra due imprese può assurgere ad elemento sintomatico dell'“unicità del centro decisionale”, bensì soltanto quel rapporto che raggiunge una soglia di criticità significativa supportata da indizi gravi, precisi e concordanti, che lascia ragionevolmente presumere il pericolo di un'orchestrazione o contaminazione delle offerte.
La prova del collegamento tra imprese (il cui onere ricade sulla stazione appaltante o, comunque, sulla parte che ne affermi l'esistenza, al fine della loro esclusione dalla gara) deve allora necessariamente fondarsi su elementi di fatto univoci, desumibili sia dalla struttura imprenditoriale dei soggetti coinvolti (dal loro assetto interno, personale o societario — c.d. aspetto formale), sia dal contenuto delle offerte dalle stesse presentate (c.d. aspetto sostanziale); ai fini della predetta esclusione non è pertanto sufficiente una generica ipotesi di collegamento di fatto, essendo necessario che per tale via risulti concretamente inciso l'interesse tutelato dalla norma, volta ad impedire un preventivo concerto delle offerte, tale da comportare un vulnus al principio di segretezza delle stesse (in tal senso Consiglio di Stato sez. V, 4 gennaio 2018, n. 58).
La giurisprudenza nazionale si è, così, concentrata sulla verifica degli indici presuntivi che consentono di ritenere che le due offerte provengano da un “unico centro decisionale”, il cui accertamento passa attraverso un preciso sviluppo istruttorio, che presuppone: a) la verifica della sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell'art. 2359 cod. civ.; b) esclusa tale forma di controllo, la verifica dell'esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; c) ove tale relazione sia accertata, la verifica dell'esistenza di un “unico centro decisionale” da effettuare ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l'esistenza dell'unicità soggettiva sostanziale (Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2017, n. 39; nello stesso senso cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 gennaio 2019, n. 69).
Consiglio di Stato, sez. V Sent. 29 maggio 2023 n. 5247

Non è ammesso il soccorso istruttorio per l'intera domanda di partecipazione alla gara
Appalti – soccorso istruttorio – principio della par condicio – carenze di qualsiasi elemento formale della domanda – soccorso istruttorio ammesso - carenza della domanda di partecipazione- soccorso istruttorio escluso
L'orientamento secondo cui l'esercizio del dovere di soccorso istruttorio trova un limite estrinseco nel rispetto del principio della par condicio è stato rimeditato alla luce delle norme che si sono succedute a partire dall'art. 38, comma 2 bis, d.lgs. n. 163 del 2006, nella versione introdotta dall'art. 39, comma 1, d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito dalla l. 11 agosto 2014, n. 114 (secondo cui anche la “mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive” non comportava l'immediata esclusione dalla procedura di gara del concorrente), all'art. 46, comma 1 ter, del medesimo d.lgs. n. 163 del 2006 (inserito dall'art. 39, comma 2, del citato d.l. n. 90 del 2014, con il seguente testo “Le disposizioni di cui all'articolo 38, comma 2 bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara”); fino all'attuale art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, che non solo consente di sanare le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda ma – con riguardo al Documento di gara unico europeo (parte essenziale della domanda di partecipazione) – estende il soccorso anche alle ipotesi di mancata presentazione dello stesso, assegnando al concorrente un termine non superiore a dieci giorni “perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie […]”. Norme che riducono notevolmente la portata del principio del rispetto della par condicio nei procedimenti di affidamento dei contratti pubblici e nel contempo ampliano l'istituto del dovere di soccorso istruttorio.
Ciò premesso, il soccorso istruttorio non può essere attivato, nonostante l'ampliamento operato dalla giurisprudenza, se si è di fronte alla mancanza della intera domanda di partecipazione alla gara, senza peraltro che il Documento di gara unico europeo nonché le offerte economica e tecnica prodotte fossero in grado di sopperire alla carenza assoluta dell'atto propedeutico alla ammissione alla procedura ad evidenza pubblica.
Consiglio di Stato, sez. III Sent. 31 maggio 2023 n. 5406

L'Amministrazione dispone di un ampio potere discrezionale della determinazione dei criteri di selezione
Appalti – determinazione dei criteri di selezione –discrezionalità della P.A. – requisiti di partecipazione – requisiti di capacità tecnico-professionale - principio di proporzionalità – autonomia dell'amministrazione
Il legislatore dell'Unione europea ha riconosciuto all'amministrazione aggiudicatrice un ampio potere discrezionale nella determinazione dei criteri di selezione, pertanto essa gode, conformemente al paragrafo 1 dell'58 della direttiva 2014/24/UE, di una certa autonomia nello stabilire i requisiti di partecipazione a una procedura di appalto che ritenga attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto e adeguati per assicurare che un candidato o un offerente abbia la capacità giuridica e finanziaria e le competenze tecniche e professionali necessarie per eseguire l'appalto da aggiudicare. Più specificamente, ai sensi del paragrafo 4 di detto articolo, l'amministrazione aggiudicatrice valuta liberamente i requisiti di partecipazione che ritiene idonei, dal suo punto di vista, ad assicurare, in particolare, l'esecuzione dell'appalto a un livello qualitativo che essa considera adeguato (Corte giustizia UE, sez. III, 26 gennaio 2023, n. 403).
Anche qualora si intendesse ambigua la clausola, varrebbe comunque la regola per cui in presenza di clausole di un bando o di un disciplinare incerte, ambigue o contraddittorie, va privilegiata l'interpretazione favorevole all'ammissione alla gara piuttosto che quella tendente all'esclusione del concorrente; tanto in ossequio al canone del favor partecipationis, che sottende anche l'interesse pubblico al massimo dispiegarsi del confronto concorrenziale, perché teso all'individuazione dell'offerta maggiormente vantaggiosa e conveniente per l'amministrazione appaltante (tra le tante, Consiglio di Stato, sez. V, 15 settembre 2022, n. 7997).
Consiglio di Stato, sez. V Sent. 26 maggio 2023 n. 5209

Ai fini del sindacato del G.A. sul giudizio della commissione di gara è insufficiente la mera eccezione di non condivisibilità della valutazione tecnica
Appalti – valutazione delle offerte tecniche – discrezionalità tecnica – sindacato del giudice amministrativo – limiti - principio di proporzionalità – non condivisibilità della valutazione operata dall'amministrazione – insufficiente
La valutazione delle offerte tecniche, effettuata dalla Commissione di gara attraverso l'espressione di giudizi e l'attribuzione di punteggi a fronte dei criteri valutativi previsti dal bando di gara, costituisce apprezzamento connotato da chiara discrezionalità tecnica, sì da rendere detta valutazione insindacabile salvo che essa sia affetta da manifesta illogicità, contraddittorietà o abnormità.
Il sindacato del giudice amministrativo sull'esercizio dell'attività valutativa da parte della commissione giudicatrice di gara non può sostituirsi a quello della pubblica amministrazione, in quanto la valutazione delle offerte rientrano nell'ampia discrezionalità tecnica riconosciuta alla commissione (Cons. Stato, III, 2 settembre 2019, n. 6058), laddove le censure che attingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutivo, fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica (Cons. Stato, V, 8 gennaio 2019, n. 173; III, 21 novembre 2018, n. 6572).
Più in generale, ai fini dell'esercizio del potere demolitorio del giudice amministrativo non è sufficiente la non condivisibilità della valutazione operata dall'amministrazione, dovendosi invece provare la manifesta inattendibilità e la logica (o fattuale) insostenibilità del giudizio tecnico operato (così Cons. Stato, III, 9 giugno 2020, n. 3694; V, 12 marzo 2020, n. 1772).
Ciò in quanto le valutazioni delle offerte tecniche costituiscono espressione di ampia discrezionalità tecnica, insindacabili nel merito dei punteggi attribuiti, salvo che risultino affette da macroscopici errori di fatto, da illogicità e irragionevolezza, dal che il sindacato del giudice amministrativa sulle valutazioni delle offerte tecniche al caso in cui siano rilevati vizi di illogicità manifesta, irragionevolezza, arbitrarietà, travisamento dei fatti (ex plurimis, Cons. Stato, V, 19 ottobre 2020, n. 6306).
Consiglio di Stato, sez. V Sent. 26 maggio 2023 n. 5208

L'istituto dell'aumento premiale può essere utilizzato anche se non è previsto dalla lex specialis di gara
Appalti – interpretazione legge di gara –principio del favor partecipationis– qualificazione dell'operatore economico – principio di proporzionalità – istituto dell'aumento premiale – ammesso
E' necessario che l'operatore economico sia qualificato per un importo corrispondente alla somma degli importi relativi ai singoli lotti per cui ha presentato domanda; interpretazione questa peraltro coerente con la previsione dell'art. 83 comma 2 del Codice dei contratti pubblici, secondo cui “i requisiti e le capacità di cui al comma 1 sono attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto, tenendo presente l'interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”.
Nelle gare pubbliche, nell'interpretazione della lex specialis di gara devono trovare applicazione le norme in materia di contratti, e dunque anzitutto i criteri letterale e sistematico previsti dagli artt. 1362 e 1363 cod. civ.. Ciò significa che ai fini dell'interpretazione della lex specialis devono essere applicate anche le regole di cui all'art. 1363 cod. civ., con la conseguenza che le clausole previste si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo ad esse il senso che risulta dal complesso dell'atto. Pertanto se un'aporia tra i vari documenti costituenti la lex specialis impedisce l'interpretazione in termini strettamente letterali, è proprio la tutela dei principi dell'affidamento e della parità di trattamento tra i concorrenti che conduce all'interpretazione complessiva o sistematica delle varie clausole.
La giurisprudenza amministrativa ha inoltre chiaramente affermato che in caso di clausole o disposizioni normative di dubbia e/o incerta interpretazione deve essere privilegiato il principio del favor partecipationis al fine di consentire la più ampia partecipazione alle procedure di gara (Cons. St., Sez. V, 15.01.2018, n. 187).
Tale principio si pone in continuità con la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato a mente del quale “l'interpretazione delle clausole della lex specialis di gara che presentino margini di opinabilità deve essere improntata al principio eurounitario della massima partecipazione. È stato condivisibilmente osservato al riguardo che a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis di gara (una avente quale effetto l'esclusione dalla gara e l'altra tale da consentire la permanenza del concorrente), non può legittimamente aderirsi all'opzione che, ove condivisa, comporterebbe l'esclusione dalla gara, dovendo essere favorita l'ammissione del più elevato numero di concorrenti, in nome del principio del favor partecipationis e dell'interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale” (ex multis, cfr. Cons. St., Sez. V, 5.10.2017, n. 4644; Cons. St., Sez. V, 5.07.2017, n. 3302).
L'istituto dell'aumento premiale previsto dall'art. 61, comma 2, del D.P.R. 207/2010 (applicabile in virtù dell'art. 216 comma 14 del decreto legislativo n. 50 del 18 aprile 2016 - il quale richiama la Parte II, Titolo III, del D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207, artt. da 60 a 96, imponendone l'applicazione sino all'intervento della nuova disciplina in materia di qualificazione prevista dall'art. 83 comma 2 del medesimo decreto legislativo n. 50/2016)ben può essere utilizzato dalla stazione appaltante, nonostante non fosse expressis verbis previsto nella lex specialis di gara in applicazione dell'orientamento giurisprudenziale che ammette l'etoreintegrazione della stessa da parte di fonti primarie in relazione ai requisiti di partecipazione specie laddove gli stessi valgano ad allargare la platea degli offerenti e non a determinare l'esclusione (ex multis a contrario Consiglio di Stato, sez. V, 27/07/2017, n. 3699).
Pertanto può ammettersi, in un'ottica di favor partecipationis l'eterointegrazione della lex specialis di gara ad opera di una fonte alla quale rinvia la fonte primaria, ovvero nell'ipotesi di specie, l'art. 216 comma 14 del decreto legislativo n. 50 del 18 aprile 2016.
Consiglio di Stato, sez. V Sent. 26 maggio 2023 n. 5205