Appalti, insanabile la mancata sottoscrizione dell'offerta economica da parte della mandante

L'omessa sottoscrizione dell'offerta da parte della mandante è causa di esclusione dalla gara, senza che possa farsi luogo al soccorso istruttorio. Lo impone l'articolo 48, comma 8, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 («l'offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei») e l'articolo 83, comma 9, del medesimo decreto («costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa»). Lo ha stabilito il Tar Lazio, con la sentenza 4 maggio 2021, n. 5172, che si è pronunciato sul contenzioso insorto tra Rfi e due società operanti nel settore della logistica che avevano costituito un raggruppamentoper partecipare alla procedura aperta per l'affidamento del "Servizio di raccolta, trasporto e conseguente avvio a recupero di traverse in legno impregnate con olio di creasoto".

Le società avevano impugnato due provvedimenti adottati da Rfi Spa: il primo che escludeva il raggruppamento dalla gara «perché la mandante non aveva sottoscritto l' offerta tecnica, contrariamente a quanto previsto, a pena di esclusione, dal punto H) del disciplinare di gara»; l'altro provvedimento recante rigetto dell'istanza di attivazione del soccorso istruttorio e annullamento del provvedimento di esclusione. In particolare avevano sostenuto che la mancata sottoscrizione dell'offerta tecnica sarebbe stata una "svista" che non avrebbe posto in dubbio la provenienza e la riconducibilità del documento al raggruppamento ed avevano richiamato la delibera dell'Autorità nazionale anticorruzione n. 420 del 19 maggio 2019, in base alla quale «ogniqualvolta la mancanza della sottoscrizione non precluda la riconoscibilità della provenienza dell'offerta e non comporti un'incertezza assoluta sulla stessa, il vizio è da ritenere sanabile mediante il soccorso istruttorio e non idoneo a cagionare l'immediata ed automatica estromissione dalla procedura selettiva».

La sentenza del giudice amministrativo
Diversamente da quanto sostenuto dalle ricorrenti, il Tar Lazio ha confermato l'orientamento giurisprudenziale secondo cui:
- l'esclusione del partecipante alla gara per mancata sottoscrizione dell'offerta non contrasta con il principio di tassatività delle cause di esclusione previsto dall' articolo 83, comma 8, d.lgs. n.50 del 2016. Principio « che si riferisce ai criteri di selezione dei concorrenti e non riguarda le modalità di formulazione delle offerte, ivi comprese quelle tecniche, che sono espressamente sottratte alla sfera di applicazione del soccorso istruttorio» (Cons. Stato, Sez. III, 25 luglio 2018, n. 4546 );
- a prescindere da una espressa clausola di esclusione nella disciplina di gara, «il valore della sottoscrizione consiste nel documentare la legittima provenienza di un documento e nella conseguente assunzione di un vincolo negoziale da parte del soggetto a ciò legittimato», motivo per il quale «l'inosservanza di tale formalità riferita all'offerta, sia tecnica che economica, concretizza un vizio nella partecipazione alla gara del concorrente, attesa la mancanza di una manifestazione impegnativa di volontà negoziale validamente imputabile al soggetto interessato» ( Tar Campania, sentenza 6 novembre 2018, n. 6447).

Orientamento che non è condiviso dalla giurisprudenza maggioritaria: «la sottoscrizione dell' offerta economica e dell' offerta tecnica costituisce un elemento essenziale; tuttavia, non impattando sul contenuto e sulla segretezza dell'offerta, la sua eventuale carenza si ritiene sanabile, ferma restando la riconducibilità dell'offerta al concorrente che escluda l'incertezza assoluta sulla provenienza» ( Cons. Stato, Sez. V, sentenza 21 novembre 2016, n. 4881). Il che implica che l'esclusione del concorrente per difetto di sottoscrizione è ammessa soltanto nel caso di «incertezza assoluta sulla provenienza dell'offerta, risolvendosi altrimenti in una mancanza di natura formale inidonea a produrre l'effetto sanzionatorio disposto dalla norma» (Cons. Stato, Sez. V, sentenza 10 settembre 2014, n. 4595). Fermo restando che tale principio è valido anche per i componenti dei raggruppamenti temporanei di imprese (cfr. Tar Toscana, sentenza 31 marzo 2017 n. 496 e Tar Lazio, sentenza 16 giugno 2016, n. 6923 che ha stabilito che « non ricorre un caso di omessa sottoscrizione [quando] un amministratore [ha] sottoscritto la domanda di partecipazione alla gara e un altro l'offerta economica, così da non risultare dubbia la riferibilità dell'offerta alla società»).