Appalti, obblighi dichiarativi e soccorso istruttorio
Appalti, legittima l'esclusione dell'impresa che non dichiara nell'offerta gli oneri della sicurezza
Appalti – Articolo 95, comma 10, Dlgs 50 del 2016 – Costi aziendali in materia di sicurezza sui luoghi di lavoro – Omessa dichiarazione – Esclusione – Legittima
La formulazione dell'art. 95, comma 10 del Dlgs n. 50 del 2016, nel prescrivere senza eccezione alcuna che “nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”, determina l'inevitabile esclusione dalla gara in caso di mancata indicazione degli stessi, senza possibilità di invocare il soccorso istruttorio ed a prescindere dall'espressa comminatoria della sanzione espulsiva.
Con sentenza 2 maggio 2019, C-309/18, la Corte di giustizia UE ha definitivamente chiarito che non contrasta con i principi di certezza del diritto, parità di trattamento e trasparenza enunciati dalla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici, la causa di esclusione dalle procedure di affidamento prevista dall'art. 95, comma 10, del Codice dei contratti pubblici, a mente del quale l'operatore economico che ad esse partecipi “deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”.
Fatta salva l'eccezionale ipotesi in cui “le disposizioni della gara d'appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche”, in presenza della quale, secondo il principio di trasparenza e di proporzionalità, dovrebbe ritenersi consentita la regolarizzazione dell'offerta mediante il potere di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante.
All'affermazione dei principi ora richiamati la Corte di giustizia è giunta sulla base del duplice rilievo che l'obbligo di indicare separatamente gli oneri per la sicurezza aziendale in sede di offerta “discende chiaramente dal combinato disposto dell'articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e dell'articolo 83, comma 9, del medesimo”, il quale non consente la regolarizzazione di carenze concernenti l'offerta tecnica o economica di talché qualsiasi operatore economico “ragionevolmente informato e normalmente diligente” dovrebbe presumersi a conoscenza dell'obbligo in questione.
Consiglio di Stato, sez. V, 27 ottobre 2021 n. 7221
Appalti, legittima l'esclusione dell'impresa che non dichiara le iscrizioni nel casellario informatico Anac
Appalti – Articolo 80, comma 5, d.lgs. 50 del 2016 – Omessa dichiarazione della iscrizione nel casellario informatico Anac – Esclusione – Legittima
È legittima l'esclusione motivata sulla base dell'assenza, in capo all'operatore economico, del requisito di cui all'art. 80, quinto comma, lettera c) del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, poiché “nell'ambito delle verifiche effettuate sulle dichiarazioni rese ex art.80, codesta ditta risulta iscritta al casellario informatico dell'ANAC per essersi resa colpevole di violazioni in tema in inadempimento contrattuale; tale comunicazione, seppur resa in sede di gara, è stata oggetto di ulteriori verifiche ed approfondimento da parte della S.A.; a seguito dell'istruttoria svolta questa Amministrazione ha ritenuto non opportuno procedere ad una aggiudicazione a favore di codesta società, ritenendo gravi le inadempienze commesse”.
L'individuazione tipologica dei gravi illeciti professionali ha carattere meramente esemplificativo, potendo per tal via la stazione appaltante desumerne il compimento da ogni vicenda pregressa, anche non tipizzata, dell'attività professionale dell'operatore economico di cui fosse accertata la contrarietà a un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa, se stimata idonea a metterne in dubbio l'integrità e l'affidabilità.
Tale conclusione non muta anche dopo la modifica dell'art. 80, comma 5, disposta con l'art. 5 d.l. n. 135 del 2018, che ha “sdoppiato” nelle successive lettere c-bis) e c-ter) la preesistente elencazione, mantenendo peraltro nella lett. c) la previsione di portata generale (in termini, Cons. Stato, V, 22 luglio 2019, n. 5171).
Più di recente, Cons. Stato, V, 3 giugno 2021, n. 4248 ha ribadito che in materia di gare pubbliche l'elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti, contenuta nella lett. c), comma 5, art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 è da considerarsi “meramente esemplificativa” per come è fatto palese sia dalla possibilità della stazione appaltante di fornire la dimostrazione dell'illecito professionale “con mezzi adeguati”, sia dall'incipit della disposizione che precede l'elencazione: quest'ultima, oltre ad individuare a titolo esemplificativo dei gravi illeciti professionali rilevanti, ha anche lo scopo di alleggerire l'onere della stazione appaltante di fornirne la dimostrazione con “mezzi adeguati”.
Nelle gare pubbliche il giudizio su gravi illeciti professionali è espressione di ampia discrezionalità da parte dell'amministrazione, cui il legislatore ha voluto riconoscere un ampio margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell'affidabilità dell'appaltatore.
In materia di gare pubbliche non è indispensabile che i gravi illeciti professionali posti a supporto della sanzione espulsiva del concorrente dalla gara ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 siano accertati con sentenza, anche se non definitiva, ma è sufficiente che gli stessi siano ricavabili anche da altri gravi indizi, atteso che l'elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella disposizione normativa succitata è meramente esemplificativa e la stazione appaltante ha la possibilità di fornirne la dimostrazione con mezzi adeguati.
Altresì non rileva, a precludere all'amministrazione l'esclusione dell'operatore economico ritenuto inaffidabile, l'eventuale impugnazione del provvedimento di risoluzione, essendo sufficiente individuare una concreta condotta inadempiente di un precedente contratto di appalto, che abbia a suo tempo condotto la stazione appaltante all'adozione di un provvedimento di risoluzione o alla richiesta di condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni (Cons. Stato, V, 12 aprile 2021, n. 2922).
Consiglio di Stato, sez. V, 27 ottobre 2021 n. 7223
Appalti, solo il C.E.L. (certificato di esecuzione dei lavori) comprova la regolare esecuzione dei lavori
Appalti – Accertamento regolare esecuzione della gara - certificato di esecuzione dei lavori (CEL) – Art. 86, comma 5, d.lgs. 12 aprile 2016, n. 50 - artt. 79, comma 6, e 83, comma 4, Dpr 5 ottobre 2010, n. 210 - Dichiarazione del possesso dei requisiti di esecuzione – Autodichiarazione di regolare esecuzione – Autodichiarazione non ammessa ai fini partecipativi di un'altra gara
La lettura sistematica delle disposizioni normative sul Certificato di esecuzione lavori induce a ritenere che solamente l'impresa che sia in possesso, al momento della presentazione della domanda, del CEL può dichiarare il possesso del requisito [di esecuzione dei lavori], poiché solo quell'impresa è in grado di comprovarlo ed ancora che: “Le disposizioni [id est. gli artt. 86, comma 5, d.lgs. 12 aprile 2016, n. 50; 79, comma 6, e 83, comma 4, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 210], lette in combinato tra loro, conducono ad affermare che l'impresa acquisisce il requisito tecnico organizzativo, costituito dall'aver svolto lavori per un certo importo in una certa categoria, col rilascio del Certificato di esecuzione lavori poiché in esso si dà atto dell'avvenuta esecuzione in maniera regolare e con buon esito dei lavori, nonché del risultato delle contestazioni reciprocamente mosse dalle parti contrattuali in seguito all'esecuzione dei lavori” (cfr. per entrambi i passaggi riportati Cons. Stato, sez. V, 28 dicembre 2017, n. 6135, nonché più recentemente, sez. V, 15 dicembre 2020, n. 8024).
In definitiva, l'accertamento della regolare esecuzione dei lavori va effettuata in luogo e tempo debito e consente l'acquisizione all'impresa della certificazione dell'esecuzione che ciò attesta ad ogni effetto e per ogni successiva procedura di gara cui intenda partecipare e non può avvenire in secondo momento e ai limitati effetti della dimostrazione del requisito autodichiarato nella specifica gara in cui si sia reso aggiudicatario.
Consiglio di Stato, Sez. V, 2 novembre 2021 n. 7302
Appalti, non è ammessa l'integrazione del contratto di avvalimento con il soccorso istruttorio
Appalti – Avvalimento – Dichiarazioni delle risorse messe a disposizione del concorrente – Art. 89 d.lgs. 12 aprile 2016, n. 50 – Integrazione del contratto di avvalimento - Soccorso istruttorio – Inammissibile
La giurisprudenza ha chiarito che il soccorso istruttorio non è idoneo a sopperire alla mancata manifestazione d'una determinata volontà da parte dell'operatore. Il soccorso istruttorio vale infatti a superare vizi, carenze e irregolarità di natura formale o documentale, ma non può essere rivolto alla sollecitazione di una dichiarazione di volontà non espressa, né tanto meno può consentirla. In caso contrario, da un lato risulterebbe violata la ratio dell'istituto, esteso fuori dal perimetro delle irregolarità formali, consentendo la produzione di una integrazione postuma del contratto di avvalimento; dall'altro sarebbe consentita una modifica sostanziale delle dichiarazioni di gara, incidente sulle stesse modalità di partecipazione (con conseguenze sul canone generale della par condicio tra i partecipanti alla procedura), nonché sull'esecuzione della prestazione da parte dell'operatore economico, e dunque sulla conformazione complessiva dell'offerta.
Con il soccorso istruttorio possono essere sanate le carenze concernenti qualsiasi elemento formale della domanda; costituiscono, invece, irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.
Il contratto di avvalimento che non consente in alcun modo l'individuazione di un contenuto essenziale ai sensi dell'articolo 89 del D.lgs n. 50 del 2016, ossia le risorse messe a disposizione al fine di rendere effettivo il possesso in capo alla ricorrente delle competenze tecniche richieste dalla lex specialis, non può essere sanato successivamente con il soccorso istruttorio. L'attivazione del soccorso istruttorio nella fattispecie avrebbe richiesto la produzione di una dichiarazione integrativa postuma del contratto che non può essere considerata un elemento formale della domanda in quanto necessaria ai fini della valutazione circa il possesso di uno dei requisiti richiesti ai fini della partecipazione alla gara.
Tar Lazio – Roma – sez. II, 20 ottobre 2021, n. 10735
Appalti, nessuna esclusione per l'impresa che omette di allegare la dichiarazione di conformità all'originale delle schede tecniche del prodotto
Appalti – C lausole di esclusione – Irregolarità essenziali – Dichiarazione ai sensi del Dpr n. 445/2000 – Omessa dichiarazione di conformità all'originale delle schede tecniche del prodotto - Soccorso istruttorio – Ammissibile
Per quanto, in generale, spetti alla stazione appaltante, nell'esercizio del proprio potere tecnico discrezionale, stabilire ciò che rivesta natura essenziale ai fini della formulazione dell'offerta - detto principio esige che le clausole di esclusione possano essere validamente previste, oltre che nei casi stabiliti dal codice stesso o da altre disposizioni di legge, solo in relazione ad irregolarità essenziali che non consentono l'individuazione del contenuto dell'offerta o del soggetto responsabile della stessa, sicché l'espulsione dalla gara dovrà essere disposta “solo quando l'offerta tecnica sia a tal punto carente degli elementi essenziali da ingenerare una situazione di incertezza assoluta sul suo contenuto” (in tal senso, da ultimo, Consiglio di Stato, Sezione V, 5 maggio, n. 2851/2020 e n. 2853/2018).Possono essere richiesti al concorrente anche con riferimento a “gli elementi essenziali dell'offerta tecnica ed economica” quei chiarimenti, che ben lontani dal determinare una modifica contenutistica dell'offerta, siano limitati a “specificare la portata di elementi già contenuti nella stessa offerta” (in tal senso, Consiglio di Stato, Sezione V, n. 680/2020 ed i precedenti ivi richiamati), come la richiesta di affiancare al documento già inserito in offerta, la mera dichiarazione della sua conformità all'originale.La previsione contenuta nella legge di gara - che commina la sanzione dell'esclusione in caso di mancata allegazione “delle schede tecniche di prodotto, corredate da dichiarazione di conformità all'originale ai sensi del DPR 445/2000 sottoscritta con firma digitale”- deve essere interpretata alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione sancito all'art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, a mente del quale “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.Detta prescrizione della lex specialis di gara deve essere letta nel senso di richiedere a pena di esclusione al concorrente, non già il necessario corredo della dichiarazione ai sensi d.P.R. n. 445/2000, bensì “un'illustrazione comunque completa, obiettiva e attendibile, sul piano tecnico, dei singoli corpi illuminanti offerti, in cui siano riportati per ogni classe di flusso luminoso, le caratteristiche del prodotto offerto in relazione a ciascuno degli aspetti valorizzati ai fini dell'attribuzione dei punteggi corrispondenti ai criteri di valutazione dell'offerta medesima”, senza che alla semplice assenza di detta dichiarazione di conformità possa associarsi una valutazione di inevitabile incompletezza ed inammissibilità dell'offerta tecnica formulata (in senso conforme, questa Sezione II, sentenza n. 3586/2021).
