Appalti

Appalti in più tranches? Requisiti di gara da calcolare solo sui lavori affidati subito

Tar Lombardia: il valore di tutti i lotti (anche quelli eventuali) serve invece a stabilire se l'appalto è sotto o sopra soglia

di Roberto Mangani

Nel caso di appalto che preveda l'affidamento certo e immediato di una prima tranche di lavori e l'affidamento successivo e solo eventuale di una seconda tranche, i requisiti di qualificazione vanno definiti con esclusivo riferimento all'importo della prima tranche.
Infatti, mentre il valore dell'appalto che costituisce la base d'asta va determinato in relazione all'importo complessivo dei lavori al fine di stabilire se esso si pone al di sopra o al di sotto delle soglie comunitarie, il medesimo criterio non può essere utilizzato per la quantificazione dei requisiti di qualificazione, che va operata prendendo come riferimento l'importo dei lavori che costituiscono oggetto di affidamento certo ed effettivo.
Si è espresso in questi termini il Tar Lombardia, Sez. IV, 24 febbraio 2021, n. 494, le cui affermazioni inducono peraltro a qualche riflessione più generale sul rapporto tra requisiti di qualificazione ed esecuzione dei lavori.

Il fatto
Un ente locale aveva indetto una procedura negoziata per l'affidamento dei lavori di riqualificazione energetica degli impianti di illuminazione pubblica.
Il capitolato speciale allegato al bando di gara prevedeva che il valore a base d'asta dell'appalto fosse pari a 362.000 euro. Nel contempo stabiliva che una prima tranche di lavori, per un importo pari a 209.000 euro, fosse oggetto di affidamento immediato, mentre per una seconda tranche, per l'importo residuo pari a 153.000 euro, l'ente appaltante si riservava di procedere, in via del tutto opzionale, a un successivo affidamento. A quest'ultimo proposito il Capitolato faceva riferimento all'articolo 106, comma 1, lettera a) del D.lgs. 50/2016, cioè alla possibilità di introdurre varianti in corso di esecuzione.
Ai fini della qualificazione veniva richiesto alle imprese concorrenti il possesso dell'attestazione SOA nella categoria OG10, classifica I. Tale attestazione era idonea ai fini dell'esecuzione della prima tranche di lavori, mentre risultava insufficiente in relazione all'importo complessivo dell'appalto, comprensivo quindi della seconda tranche di lavori, di natura opzionale.

Alla gara partecipavano quattro imprese e quella aggiudicataria risultava appunto in possesso della qualificazione nella categoria richiesta ma per una classifica sufficiente solo per la prima tranche di lavori.


A fronte dell'aggiudicazione il secondo classificato impugnava la stessa contestualmente a tutti gli atti di gara, compreso il Capitolato speciale e le specifiche previsioni in tema di qualificazione. Nello specifico, con l'unico motivo di censura il ricorrente contestava il difetto dei requisiti di qualificazione in capo all'aggiudicatario, in relazione all'insufficienza della classifica di iscrizione il cui importo non copriva l'intero valore dell'appalto.

L'eccezione di tardività del ricorso
Il giudice amministrativo ha affrontato in via preliminare l'eccezione di tardività del ricorso.
L'aggiudicatario, in sede di difesa, aveva infatti eccepito che il termine di impugnazione dell'aggiudicazione decorrerebbe dalla data di conoscenza del relativo provvedimento e non da quella, successiva, in cui il ricorrete ha avuto accesso agli atti di gara, in esito alla richiesta presentata. Di conseguenza il ricorso non sarebbe tempestivo.
Il giudice amministrativo ha tuttavia rigettato questa prospettazione. Nel puntualizzare che l'unico motivo di ricorso riguardava la ritenuta insufficienza della classifica SOA posseduta dall'aggiudicatario, il Tar ha evidenziato che la piena conoscenza di questo elemento è stata acquisita dal ricorrente solo a seguito della messa a disposizione della documentazione conseguente all'istanza di accesso agli atti.
Valgono quindi i principi sanciti dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 2 luglio 2020, n. 12, secondo cui se è vero che in linea generale il termine per l'impugnazione decorre dalla pubblicazione degli atti di gara, compresi i verbali di gara, questa regola subisce una deroga per l'ipotesi in cui sia stata proposta istanza di accesso agli atti e i motivi di ricorso conseguano alla piena conoscenza dei documenti che completano l'offerta dell'aggiudicatario. Nel caso di specie si versa proprio in questa ipotesi, avendo il giudice ritenuto che l'attestazione Soa dell'aggiudicatario è uno degli elementi che completano l'offerta. Di conseguenza il termine per l'impugnazione decorre dalla piena conoscenza di questo documento, e il ricorso deve quindi ritenersi tempestivo.

Il valore dell'appalto e i requisiti di qualificazione
Il motivo centrale del ricorso si fonda sulla circostanza che l'ente appaltante, mentre ha correttamente quantificato l'importo a base d'asta dell'appalto computando nello stesso i lavori di entrambe le tranches, avrebbe poi errato nel determinare la misura dei requisiti di qualificazione, avendo richiesto l'attestazione Soa per una classifica di importo insufficiente rispetto al valore a base d'asta (e sufficiente solo ai fini dell'esecuzione dei lavori della prima tranche). Cioè renderebbe illegittimo il bando di gara e la conseguente aggiudicazione.
Nell'esaminare tale censura il giudice amministrativo prende le mosse dall'articolo 35 del D.lgs. 50/2016, che definisce le modalità di determinazione del valore a base d'asta. A tal fine la norma fa riferimento al criterio dell'importo totale pagabile, che impone di tenere in considerazione tutte le somme (teoricamente) erogabili dalla stazione appaltante in relazione all'appalto oggetto di gara.

Questo criterio, tuttavia, viene indicato dal legislatore ai soli fini della verifica in merito all'osservanza delle soglie di rilevanza comunitaria, e cioè per evitare quantificazioni a fini elusivi, volte a evitare il superamento delle soglie comunitarie. Non è invece valido al diverso fine di determinare i requisiti di qualificazione, per il quale valgono criteri diversi.
In particolare vale in primo luogo la regola generale definita dall'articolo 83 del D.lgs. 50/2016, secondo cui la determinazione dei requisiti di qualificazione deve essere ispirata al principio di proporzionalità, al fine di favorire la massima partecipazione alla gara e di agevolare l'accesso al mercato delle imprese di più ridotte dimensioni.

In particolare, i requisiti di qualificazione devono essere proporzionati all'oggetto dell'appalto, che non coincide con l'importo totale pagabile che determina il valore a base d'asta. L'oggetto dell'appalto si identifica infatti con le prestazioni che vengono effettivamente aggiudicate, e non sempre coincide con il valore a base d'asta inteso come importo totale astrattamente pagabile. Ne è esempio emblematico proprio il caso di specie, in cui l'oggetto dell'appalto è costituito dai soli lavori della prima tranche, che rappresentano la sola prestazione che l'ente locale intende affidare con certezza. E vi è quindi una sostanziale diversità con il valore a base d'asta, che ricomprende anche lavori il cui affidamento è opzionale.

In questa situazione correttamente l'ente appaltante ha commisurato l'entità dei requisiti di qualificazione alle sole prestazioni oggetto di affidamento certo.
Secondo il giudice amministrativo la correttezza di queste conclusioni trova riscontro nella disciplina relativa alla suddivisione in lotti contenuta nel D.lgs. 50. Tale disciplina prevede infatti che in questa ipotesi il valore a base di gara dell'appalto si ottiene sommando il valore complessivo stimato della totalità dei lotti (articolo 35, comma 9), mentre per la determinazione dei requisiti di qualificazione l'ente appaltante deve procedere sulla base del valore di ogni lotto singolarmente considerato (articolo 51), non potendo imporre requisiti commisurati in relazione alla somma del valore di tutti i lotti complessivamente considerati.
In sostanza ne esce rafforzata la tesi della diversità dei criteri di calcolo ai fini della determinazione del valore a base d'asta e dei requisiti di qualificazione. Il primo criterio si fonda sull'omnicoprensività del corrispettivo, cioè sull'importo totale astrattamente pagabile; il secondo criterio si basa invece sul valore delle prestazioni oggetto di affidamento certo. E nel caso di specie la documentazione di gara rispecchiava effettivamente l'utilizzo di questi due diversi criteri per finalità differenti.

Del resto la tesi sostenuta dal ricorrente si basava sull'assunto che la gara andasse considerata in termini unitari, e quindi computando ai fini della qualificazione sia i lavori della prima tranche che quelli della seconda tranche.

Questa tesi non appare accoglibile in quanto finirebbe per privare di rilievo pratico la circostanza che l'affidamento dei lavori della seconda tranche è solamente eventuale e la relativa aggiudicazione meramente ipotetica. In questo modo tuttavia si impedirebbe la partecipazione alla gara a imprese che, in relazione ai lavori oggetto di affidamento certo e immediato, sarebbero in realtà dotati dei necessari requisiti. Ne risulterebbe conseguentemente compromesso il principio di proporzionalità e, correlativamente, il principio di massima concorrenzialità.

I requisiti di qualificazione e i lavori in variante
Come indicato all'inizio l'ente appaltante, al fine di legittimare l'affidamento dei lavori della seconda tranche, aveva fatto riferimento alla disciplina delle varianti in corso d'opera.
Il giudice amministrativo evidenzia come questo riferimento non sia conferente. L'articolo 106, comma 1, lettera a) del D.lgs. 50 prevede infatti la possibilità di introdurre modifiche al contratto in corso di esecuzione nel ricorso di specifiche condizioni stabilite dalla norma.
Si tratta quindi di un'ipotesi totalmente diversa da quella presa in considerazione nella fattispecie in esame, in cui l'ente appaltante aveva contemplato la possibilità dell'affidamento di una seconda tranche di lavori a prescindere dalle condizioni indicate dall'articolo 106 e come opzione totalmente discrezionale.

Il riferimento all'articolo 106 introduce tuttavia una riflessione sul tema, in realtà molto poco indagato, dei rapporti tra requisiti di qualificazione e prestazioni in variante.
Infatti, i requisiti di qualificazione stabiliti in sede di gara vengono commisurati all'importo delle prestazioni oggetto dell'affidamento iniziale. Può tuttavia accadere - e anzi si può dire che ciò rappresenta la regola – che in fase di esecuzione del contratto siano affidate all'appaltatore prestazioni aggiuntive in variante. E l'importo di queste prestazioni può essere anche molto significativo, così da rendere non idonea la qualificazione posseduta dal concorrente in relazione all'affidamento originario.

In queste ipotesi tuttavia non si pone normalmente alcun problema circa la legittimità dell'affidamento delle prestazioni in variante. Indice del fatto che, nell'interpretazione sistematica del quadro normativo in tema di qualificazione, i relativi requisiti vengono definiti con esclusivo riferimento all'importo del contratto oggetto dell'affidamento originario, senza che rilevino gli affidamenti successivi, in variante o semplicemente opzionali.

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