Appalti, progetto di riassorbimento del personale obbligatorio solo in caso di accettazione parziale della clausola sociale

La sentenza del Consiglio di Stato, sezione III, n. 2814/2022 riveste una certa rilevanza pratica in ordine all'applicazione della clausola sociale e per una importante lettura dell'obbligo imposto dalle linee guida Anac n. 13, di produrre, con la documentazione amministrativa, il progetto di riassorbimento del personale.

Clausola sociale e progetto di riassorbimento
Con le linee guida n. 13 (di disciplina degli obblighi che scaturiscono dalla clausola sociale), da ritenersi in gran parte vincolanti, si prevede che l'operatore economico, nel caso in cui si tratti di contratto con personale del pregresso affidatario da riassorbire, produca in allegato con la documentazione amministrativa il progetto di riassorbimento. Il piano, in sintesi, deve illustrare la strategia e/o la proposta tecnica dell'appaltatore in relazione al personale da riassorbire. Più nel dettaglio, si legge nelle linee guida che il piano è «atto ad illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale, con particolare riferimento al numero dei lavoratori che beneficeranno della stessa e alla relativa proposta contrattuale (inquadramento e trattamento economico)».
Per l'Anac la mancata presentazione del progetto di riassorbimento «anche a seguito dell'attivazione del soccorso istruttorio» determina l'esclusione dalla procedura equivalendo a mancata accettazione della clausola sociale. Al paragrafo 5.1 nelle linee guida si legge che «La mancata accettazione della clausola sociale costituisce manifestazione della volontà di proporre un'offerta condizionata, come tale inammissibile nelle gare pubbliche, per la quale si impone l'esclusione dalla gara».
Nel caso trattato, invece, sia in primo sia in secondo grado, il Collegio ha ritenuto non necessaria la presentazione del progetto, non determinando quindi tale omissione l'esclusione dalla procedura, purché la clausola sociale risulti espressamente accettata.

La sentenza
Il ricorrente ripropone i motivi di doglianza già respinti in primo grado (Tar Piemonte, sezione I, sentenza n. 747/2021) ribadendo l'illegittima aggiudicazione «alla luce della mancata presentazione, a corredo dell'offerta, del progetto di assorbimento del personale, in violazione di quanto prescritto dal Capitolato tecnico». Già in primo grado, il giudice ha valorizzato l'aspetto sostanziale delle dichiarazioni dell'operatore che, pur senza presentare l'allegato (il progetto di riassorbimento) ha ottemperato alle richieste della legge di gara «accettando nella sostanza la clausola sociale ed illustrando in primis le concrete modalità di applicazione relativamente al numero dei lavoratori nei cui confronti verrà applicata la clausola ed in secundis l'inquadramento e il trattamento economico applicabili». Questa riflessione viene condivisa dal Consiglio di Stato stante le precisazioni contenute nella relazione tecnica presentata.
In questa, effettivamente, l'appaltatore ha dichiarato di impegnarsi ad assumere tutto il personale «avente diritto» come previsto nella clausola sociale «rispettando l'inquadramento contrattuale ed il relativo trattamento economico in essere con il precedente gestore, qualora sufficiente a coprire tutti i turni di servizio necessari per il corretto svolgimento dello stesso». In sostanza, pur non allegando formalmente il progetto l'impegno sintetizzava il contenuto che deve avere un piano di riassorbimento. Null'altro, secondo il giudice, l'aggiudicatario doveva aggiungere.
Appare interessante, sotto il profilo pratico, l'ulteriore lettura fornita dal giudice secondo cui dalla mancata produzione del documento formale non si può rilevare il tentativo dell'aggiudicataria di sottrarsi «dagli impegni rivenienti dalla clausola sociale».
In realtà, si legge in sentenza, l'obbligo previsto dalle linee guida n. 13, laddove affermano l'obbligo per il concorrente di presentare a corredo dell'offerta un progetto di assorbimento atto ad illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale, deve essere inteso nel senso che tale produzione è obbligatoria ma solo se l'impegno, che l'appaltatore intende assumere, è parziale. Più nel dettaglio, l'obbligo formale di produzione si deve ritenere imposto quando «l'assorbimento non è totale» e «presenta limitazioni per qualifiche, variazioni sul piano contrattuale o tempistiche particolari e differenziate, ma certamente è ridondante ove, come nel caso di specie, il rispetto della clausola sociale sia promesso in senso assoluto (totale assorbimento nel pieno rispetto dei contratti in essere col precedente gestore)».