Appalti, proroga e rinnovo da tenere distinti anche ai fini della revisione dei prezzi

Con la sentenza n. 2157/2022, la terza sezione del Consiglio di Stato statuisce l'esatta configurazione, e differenza, tra proroga e rinnovo del contratto d'appalto.
La questione viene in considerazione in relazione ad aspetti, attualissimi, afferenti la revisione dei prezzi del contratto. Revisione che, secondo giurisprudenza costante e come anche sostenuto dall'Anac, deve ritenersi ammessa solamente in presenza di proroga del contratto ma non anche nel caso di rinnovo. Rinnovo da cui scaturirebbe un nuovo rapporto contrattuale non in continuità con quello precedente.
La stazione appaltante, semplificando, indebitamente (secondo la sentenza di primo grado) ha variato unilateralmente la «causa dei contratti intercorsi tra le parti, da proroga a rinnovo» per «escludere o limitare l'applicazione della disciplina sulla revisione prezzi».

Il giudice non ha dubbi che, nel caso di specie, stante anche il tenore letterale delle clausole contrattuali, gli ulteriori rapporti contrattuali dovessero essere configurati in termini di proroghe. Tale affermazione discende anche dalle operazioni concrete poste in essere dalla stazione appaltante. Da qui il distinguo operato sulle fattispecie di proroga e rinnovo che sono configurate in modo totalmente diverso.

La prima connotazione della proroga, fermo restando oggi l'obbligo codificato dall'articolo 106, comma 1, del Codice) – così come per il rinnovo (articolo 35, comma 4, del Codice) - della previa programmazione nella legge di gara a pena di illegittimità degli atti adottati, è il «dato dell'invarianza delle condizioni contrattuali».

Come costantemente rimarcato dalla giurisprudenza, la proroga si sostanzia in un mero differimento della scadenza contrattuale con conferma del contratto prorogato. Si ammette, al limite, il superamento di alcune condizioni giuridiche anacronistiche e non necessarie nella prosecuzione ma senza che ciò possa determinarne uno snaturamento. In particolare, in sentenza si precisa che «si verte in ipotesi di proroga contrattuale allorquando vi sia integrale conferma delle precedenti condizioni (fatta salva la modifica di quelle non più attuali), con il solo effetto del differimento del termine finale del rapporto, per il resto regolato dall'atto originario». Detta invarianza, del complesso delle condizioni giuridiche e, a questo punto, delle stesse posizioni giuridiche delle parti, è una connotazione che non sarebbe presente nel rinnovo del contratto.

Nel rinnovo, quindi, «interviene una nuova negoziazione tra i medesimi soggetti che si conclude con una modifica delle precedenti condizioni (ex multis, Cons. Stato, Sez. III, n. 5059 del 2018; Sez. VI, n. 3478 del 2019 e n. 8219 del 2019; Sez. V, n. 3874 del 2020)».

Nella decisione di rinnovare, in pratica, si assiste non solo a una reiterazione del rapporto contrattuale ma, piuttosto, ad una reiterazione delle prestazioni contrattuali che richiede, secondo il giudice, «la rinegoziazione del complesso delle condizioni del contratto originario, per cui deve risultare che le parti, attraverso specifiche manifestazioni di volontà, abbiano dato corso a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorché di contenuto analogo a quello originario».

Sotto il profilo pratico, anche per una più chiara comprensione della sottolineatura, le parti (stazione appaltante e affidatario) avviano una riconsiderazione sull'intero contenuto giuridico/economico del pregresso contratto manifestando la volontà di volerlo ribadire. È chiaro che detta attività di negoziazione non può portare ad un contratto diverso, meno che mai più vantaggioso per l'appaltatore a pena di violazione delle regole classiche degli affidamenti.

Più semplicemente, si tratterebbe di una rinnovata manifestazione di volontà delle parti che pur proseguendo il rapporto contrattuale concordano, sostanzialmente, «nell'azzerare» la pregressa situazione ed avviare un nuovo rapporto giuridico. Circostanza che, eliminando la «continuità» con il pregresso contratto determina il venire meno ogni possibile pretesa sulla revisione dei prezzi.

In pratica, se nella proroga si è in presenza, si può sostenere, di un unico contratto di cui viene differito il termine di scadenza, il rinnovo è un nuovo contratto distinto (pur, normalmente, di identico contenuto tecnico/economico) rispetto al precedente.

In assenza di negoziazione, conclude il collegio, vi è spazio solamente per parlare di proroga, come accaduto nel caso di specie. Circostanza in cui « le parti si limitano a pattuire il differimento del termine finale del rapporto, che per il resto continua ad essere regolato dall'atto originario; ed anche la circostanza che in tale accordo sia riportato il prezzo del contratto originario, che quindi rimane immutato, non costituisce affatto espressione di rinnovata volontà negoziale, ma circostanza idonea ad avvalorare ulteriormente l'intervenuta mera proroga del previgente contratto (in tal senso, nello specifico, Cons. Stato, sez. V, n. 3874 del 2020 e Tar Roma, Sez. II, n. 10771 del 2020)».