Appalti sottosoglia Ue, necessario rendere pubblico l'avvio della procedura negoziata

La legge di conversione del Dl Semplificazioni (n. 120/2020 in vigore dal 15 settembre) ha confermato, per il sotto soglia comuntario, due specifiche procedure utilizzabili in deroga. L'affidamento diretto nell'ambito dei 150mila euro per i lavori ed entro i 75mila per servizi (compresi i servizi tecnici) e le forniture. Mentre per importi superiori e fino all'intero sottosoglia viene confermata la procedura negoziata sul modello di cui all'articolo 63 del Codice con una importante novità, non chiarissima, relativa alla necessità di pubblicare un avviso che dia evidenza all'avvio del procedimento.

La novità
La legge, aggiunge al comma 2, lett. b) dell'art.1 l'ulteriore periodo in cui si puntualizza che "le stazioni appaltanti danno evidenza dell'avvio delle procedure negoziate di cui alla presente lettera tramite pubblicazione di un avviso nei rispettivi siti internet istituzionali".

Da una prima lettura, sotto il profilo pratico, non sembra che detto avviso possa essere configurato come il classico avviso pubblico a manifestare interesse che, normalmente (anche in base a quanto previsto nelle linee guida Anac n.4), precede la fase dell'indagine di mercato finalizzata ad individuare gli operatori da invitare alla competizione.
L'avviso, evidentemente, non sarà necessario se la stazione appaltante dispone di un proprio albo di prestatori visto che l'avviso sarà stato pubblicato a monte del procedimento per costituire l'elenco.

È importante annotare che in una prima versione della norma elaborata in fase di lavori di conversione, nel corpo della disposizione risultava innestato un ulteriore inciso che chiaramente indicava l'avviso a manifestare interesse vero e proprio.
In particolare, dalla parte centrale della previsione emergeva che l'individuazione degli operatori dovese avvenire in base "ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici,previa pubblicazione di un avviso relativo all'avvio della procedura di affidamento (…)".

Nella redazione finale della norma, però, il passo è stato espunto con la sola conferma dell'esigenza assicurare la trasparenza dell'avvio del procedimento.

La procedura
A questo punto viene rimesso al Rup l'approccio istruttorio al procedimento ed a tal proposito, risultano utili le indicazioni dell'Anac (espresse con il documento del 3 agosto) secondo cui le linee guida n. 4 (appositamente redatte per gli acquisti nel sotto soglia) possono essere tranquillamente applicate.

Ulteriore riferimento istruttorio è quello rinvenibile nel comma 6 dell'articolo 63 del Codice a mente del quale gli appaltatori da invitare devono essere individuati "sulla base di informazioni" desunte dal mercato "riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione" e, come recita la norma della legge di conversione, tenendo "conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate". Criterio, questo, con la rotazione, che in caso di procedura sostanzialmente aperta, si deve ritenere, non dovranno essere applicati.

L'aspetto istruttorio centrale è che la procedura negoziata deve essere avviata con un avviso pubblico a manifestare interesse (o al limite a presentare la miglior offerta).
Sulle candidature e/o sulle proposte, il Rup potrebbe innestare gli inviti sulla base di un sorteggio propedeutico (che "riduca" l'ambito dei partecipanti) o invitare tutti gli operatori che si sono proposti. Fermo restando l'attenta verifica del tempo entro cui occorre giungere ad aggiudicazione (entro 4 mesi dall'atto che avvia il procedimento).
A questo punto si tratta di comprendere in che rapporto si pone (e quale debba essere il contenuto) l'avviso che pubblicizza l'avvio del procedimento con l'avviso a manifestare interesse.

Le risposte sono due: o con la previsione il legislatore intende riferirsi all'avviso pubblico classico oppure esprime l'esigenza di assicurare una maggiore trasparenza alla procedura.
L'avviso di trasparenza non sembra essere un doppione del primo, salvo voler immaginare che il legislatore abbia ipotizzato una procedura negoziata senza avviso a manifestare interesse e in questo caso – con l'obbligo di pubblicizzare l'avvio del procedimento – rimediare ad una carenza di trasparenza.

Quest'ultimo avviso, in pratica, avrebbe l'effetto di sollecitare un controllo sulla procedura ed anche la richiesta di essere invitati al procedimento.

Nella fase di inziale applicazione della norma, pare opportuno che il Rup proceda con il classico avviso pubblico a manifestare interesse e, contestualmente, assicuri la pubblicazione di un avviso che indichi chiaramente le modalità di svolgimento del procedimento con i dati essenziali. Questo, almeno, in attesa di un chiarimento operativo ufficiale.