Appalti, il termine di impugnazione decorre dalla comunicazione dell'aggiudicazione non efficace

La comunicazione di aggiudicazione non efficace è il provvedimento lesivo che i concorrenti, che intendono ricorrere, devono impugnare entro 30 giorni. In questo senso, la sentenza del Tar Puglia, sezione III, n. 436/2023.

La vicenda
La ricorrente, ricevuta la comunicazione di aggiudicazione non efficace, proponeva accesso agli atti segnalando alla stazione appaltante l'esigenza di procedere con la verifica dell'anomalia. All'ultima istanza l'amministrazione aggiudicatrice non dava seguito procedendo con successiva comunicazione di aggiudicazione efficace conseguente alla verifica dei requisiti. Il dogliante, pertanto, si determinava con l'impugnazione di questo provvedimento (comunicazione di aggiudicazione efficace).
Il giudice dichiara irricevibile il ricorso per tardiva impugnazione visto che l'atto, che questo soggetto avrebbe dovuto impugnare, non era la seconda comunicazione (priva di efficacia lesiva) ma la precedente comunicazione di aggiudicazione non efficace che, tra l'altro, crea l'aspettativa del soggetto beneficiario alla successiva stipula del contratto.
La sentenza contiene una serie di indicazioni utili al Rup della stazione appaltante.

La sentenza
La pronuncia delinea i rapporti tra le "due" aggiudicazioni oggi declinate nell'articolo 32 del Codice (e destinate a confluire, con il nuovo codice, nella sola aggiudicazione efficace). L'aggiudicazione realmente lesiva, secondo le parole del giudice, alla cui comunicazione la stazione appaltante risulta obbligata (articolo 76, comma 5. del Codice) è quella non efficace (perché condizionata alla verifica dei requisiti dell'aggiudicatario). L'aggiudicazione efficace, invece, è un provvedimento caratterizzato da «assenza di lesività». Non a caso, sempre il codice dei contratti, «prevede un diverso regime di pubblicità per i due atti, disponendo soltanto per il primo l'obbligo, ai sensi dell'art. 76, comma 5, del decreto legislativo n. 50/2016, di comunicarlo non solo all'aggiudicatario, ma anche a tutti gli altri concorrenti».
In questo senso è lo stesso orientamento giurisprudenziale consolidato che ha rimarcato che il termine per impugnare decorre per i «concorrenti non aggiudicatari» dal momento in cui anno ricevuto «la comunicazione di cui all'art. 76, comma 5, lett. a), d.lgs. n. 50/2016».
L'aggiudicazione non efficace (espunta, come detto, dal nuovo codice) fa sorgere in capo all'aggiudicatario un'aspettativa alla stipulazione del contratto di appalto ex lege condizionata all'esito positivo della verifica del possesso dei requisiti. Questo provvedimento, nei confronti dei vari partecipanti alla competizione, produce «un effetto immediato, consistente nella privazione definitiva, salvo interventi in autotutela della Stazione Appaltante o altre vicende comunque non prevedibili né controllabili, del "bene della vita" cui aspirano, rappresentato dall'aggiudicazione della gara». Pertanto, la ricorrente avrebbe dovuto impugnare il primo dei provvedimenti e non solamente il secondo. Circostanza che ha determinato la tardività della proposizione del ricorso.
Il giudice ricorda, infine, l'approdo in tema di impugnazioni a cui è giunto il Consiglio di Stato, Adunanza plenaria n. 12/2020 che ha fissato i punti cardine precisando che:
• il termine per l'impugnazione dell'aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara in coerenza con la previsione contenuta nell'articolo 29 del Dlgs n. 50 del 2016;
• le informazioni previste, d'ufficio o a richiesta, dall'articolo 76 del Dlgs n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale;
• la proposizione dell'istanza di accesso agli atti di gara comporta la "dilazione temporale" solo nel caso in cui «i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l'offerta dell'aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell'ambito del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta»;
• infine, sono idonee a far decorrere il termine per l'impugnazione dell'atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, «purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati».