Appalto integrato su progetto di fattibilità? Dopo il Dl Semplificazioni (forse) torna possibile

È noto come il legislatore nazionale abbia fatto della qualità della progettazione dei lavori pubblici uno dei propri punti programmatici in fase di elaborazione della nuova disciplina in materia di contratti pubblici, anche al fine di porre rimedio al più che frequente uso, in passato, delle varianti in corso d'opera.

Per soddisfare queste esigenze, il Codice dei contratti del 2016 (Dlgs. n. 50/2016) ha sin da subito stabilito, quale regola generale, il divieto di fare ricorso all'appalto integrato per l'affidamento congiunto della progettazione e dell'esecuzione dei lavori pubblici.
Infatti, l'art. 59, co. 1, del Codice, nella versione emergente dalle modifiche e integrazioni succedutesi nel tempo, vieta "il ricorso all'affidamento congiunto della progettazione e dell'esecuzione di lavori" (quarto periodo) e stabilisce che "gli appalti relativi ai lavori sono affidati, ponendo a base di gara il progetto esecutivo" (terzo periodo).

Stando al testo del Codice, detto divieto è tuttavia soggetto ad alcune deroghe, giustificate dalla tipologia del contratto da affidare o dalla peculiarità delle opere da realizzare:
a) nei casi di affidamento a contraente generale, finanza di progetto, concessione, Ppp, contratto di disponibilità, locazione finanziaria e affidamento delle opere di urbanizzazione a scomputo (art. 59, co. 1, quarto periodo);
b) quando l'appalto abbia ad oggetto opere caratterizzate da elemento tecnologico o innovativo nettamente prevalente rispetto all'importo complessivo dei lavori, in queste ipotesi consentendosi l'affidamento della progettazione esecutiva e dell'esecuzione dei lavori sul progetto definitivo posto a base di gara (art. 59, co. 1-bis), previa motivazione nella determina a contrarre (art. 59, co. 1-ter);
c) secondo la disciplina transitoria contenuta nell'art. 216, co. 4-bis, del Codice.

A sparigliare le carte è intervenuto lo scorso anno il decreto Sblocca-Cantieri (D.L. n. 32/2019), che, nel testo convertito dalla legge n. 55/2019, ha disposto la sospensione a titolo sperimentale dell'art. 59, co. 1, quarto periodo, nella parte in cui è vietato il ricorso all'affidamento congiunto della progettazione e dell'esecuzione di lavori, fino al 31 dicembre 2020, termine da ultimo prorogato al 31 dicembre 2021 per effetto dell'art. 8, co. 7, del Decreto Semplificazioni (Dl n. 76/2020, convertito con modificazioni in L. n. 120/2020).

La maldestra tecnica legislativa adoperata dal decreto Sblocca-Cantieri aveva da subito generato molteplici dubbi interpretativi legati alla concreta operatività della sospensione in esame, considerato che essa si limita a predicare la temporanea non applicazione del solo divieto di cui all'art. 59, co. 1, quarto periodo, senza congelare (per lo steso periodo di tempo) l'obbligo, di cui al terzo periodo della medesima disposizione, di affidare i lavori sulla base del progetto esecutivo e senza neppure intervenire sull'efficacia della disciplina derogatoria stabilita dai successivi commi 1-bis e 1-ter per le opere a prevalente contenuto tecnologico o innovativo.

Soltanto una lettura orientata a valorizzare la ratio della sospensione del divieto di appalto integrato e ad attribuire a tale disposizione sperimentale una effettiva utilità consente di ritenere temporaneamente "superata" la norma – formalmente ancora munita di efficacia – che prescrive obbligatoriamente di andare in gara previa elaborazione di un progetto esecutivo.

Ora, se la sospensione temporanea del divieto di appalto integrato consente il contestuale affidamento delle attività progettuali e dell'esecuzione dei lavori pubblici, il meccanismo "a tempo" non chiarisce però con quale livello progettuale la stazione appaltante possa andare in gara. In tale contesto di incertezza, è legittimo chiedersi se alle stazioni appaltanti sia consentito, almeno fino al 31 dicembre 2021, affidare un appalto integrato anche ponendo a base di gara il solo progetto di fattibilità tecnica ed economica.

A fronte di analoghi dubbi interpretativi sorti, prima dell'entrata in vigore del decreto Sblocca-Cantieri, con riferimento al livello di progettazione necessario per l'affidamento di una concessione di lavori, l'Anac, con Delibera n. 437 del 9 maggio 2018 – all'esito di una disamina sulle disposizioni del Codice e, in particolare, alla luce della definizione della concessione di lavori come il "contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano l'esecuzione di lavori ovvero la progettazione esecutiva e l'esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori ad uno o più operatori economici […]" (art. 3, co. 1, lett. uu), del Codice) e della disposizione che consente di sottoscrivere il contratto di concessione solo a seguito dell'approvazione del progetto definitivo (art. 165, co. 3) – ha chiarito che la concessione stessa può essere affidata ponendo a base di gara il progetto definitivo oppure il progetto di fattibilità tecnica ed economica.

Con riferimento all'appalto integrato, la complessità della questione e il suo evidente impatto sul mercato della contrattualistica pubblica avrebbe senz'altro richiesto un più serrato dibattito tra gli operatori del settore e, ovviamente, un incisivo intervento chiarificatore in occasione del decreto Semplificazioni e della sua conversione in legge.
La rinnovata attualità del tema in ragione della proroga della sospensione del divieto di appalto integrato impone ora di formulare tutte le opportune considerazioni del caso.
Per un verso, una lettura "formale" delle disposizioni vigenti ed efficaci potrebbe in effetti portare a escludere la possibilità di ricorrere all'appalto integrato sulla base di un progetto di fattibilità.

In questo senso, la perdurante efficacia dell'art. 59, co. 1-bis (che, nei casi previsti, ammette l'affidamento congiunto della progettazione esecutiva e dell'esecuzione di lavori pubblici) potrebbe indicare, venuto meno temporaneamente il divieto di appalto integrato e per il periodo di durata di detta sospensione, una sorta di espansione da eccezione a regola del meccanismo tracciato da tale disposizione, così confermando la necessità di bandire la gara sulla base del progetto definitivo.

Un ulteriore argomento a sostegno della predetta tesi si può rinvenire nella legge delega n. 11/2016 (da cui trae origine l'emanazione del Dlgs n. 50/2016), il cui art. 1, co. 1, tra i principi e criteri direttivi di esercizio della delega parlamentare, ha anche indicato la "valorizzazione della fase progettuale negli appalti pubblici e nei contratti di concessione di lavori, promuovendo la qualità architettonica e tecnico-funzionale, anche attraverso lo strumento dei concorsi di progettazione e il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici, quali quelli di modellazione elettronica e informativa per l'edilizia e le infrastrutture, limitando radicalmente il ricorso all'appalto integrato, tenendo conto in particolare del contenuto innovativo o tecnologico delle opere oggetto dell'appalto o della concessione in rapporto al valore complessivo dei lavori e prevedendo di norma la messa a gara del progetto esecutivo; esclusione dell'affidamento dei lavori sulla base della sola progettazione di livello preliminare, nonché, con riferimento all'affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e di tutti i servizi di natura tecnica, del ricorso al solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d'asta".

Tali argomentazioni non appaiono però del tutto dirimenti, ingenerando possibili dubbi interpretativi. A una conclusione diametralmente opposta si potrebbe in ipotesi pervenire anzitutto considerando che il decreto Sblocca-Cantieri (così come ora il Decreto Semplificazioni) dispone la sospensione del divieto di appalto integrato con una previsione di portata generale che (a differenza di quanto previsto dall'art. 59, co. 1-bis, del Codice) in sé non contiene alcuna specificazione o limitazione relativa al livello progettuale affidabile insieme all'esecuzione dei lavori, così aprendo alla possibilità che il legislatore abbia inteso lasciare alle stazioni appaltanti la facoltà di porre a base di gara un progetto definitivo o, in alternativa, un progetto di fattibilità tecnica ed economica.

Inoltre, si potrebbe mettere in dubbio persino la concreta utilizzabilità della deroga di cui all'art. 59, co. 1-bis, del Codice quale parametro interpretativo a favore della esperibilità delle procedure d'appalto sulla base del solo progetto definitivo, considerato che la sospensione del divieto generale di appalto integrato potrebbe per lo stesso periodo travolgere, secondo una lettura sistematica, anche l'efficacia (formalmente perdurante) delle eccezioni al divieto.

Dubbi, questi, avanzati anche dall'Ance nell'esame e commento, datato giugno 2019, al decreto Sblocca-Cantieri convertito, laddove, proprio in tema di valutazione delle modifiche apportate in materia di appalto integrato, si è ritenuto preferibile che "la sospensione riguardi sia il divieto generale di appalto integrato, sia, conseguentemente, le sue eccezioni, risultando per l'effetto consentito alle stazioni appaltanti bandire la gara sulla base di un progetto di livello inferiore all'esecutivo".

E ancora, lo stesso "grimaldello" interpretativo costituito dal citato criterio direttivo fornito dalla legge n. 11/2016 sembra non essere del tutto appropriato nel caso che ci occupa, visto che tale legge delega potrebbe non essere in grado di vincolare i successivi interventi normativi che, come quelli operati dal decreto Sblocca-Cantieri in materia di sospensione del divieto di appalto integrato e dal Decreto Semplificazioni per la proroga di tale sospensione, non apportano modifiche dirette al testo del D.Lgs. n. 50/2016, ma agiscono con una regolamentazione extra codicem.

Peraltro, va evidenziato che un'interpretazione della sospensione del divieto di appalto integrato nel senso di ammettere la possibilità (temporanea) che le stazioni appaltanti affidino appalti per la progettazione e l'esecuzione dei lavori sulla base di un progetto di fattibilità non sarebbe contrario alle direttive europee del 2014, che non pongono limiti in proposito; infatti, l'ottavo considerando della direttiva 2014/24/UE precisa, in termini generali – e senza far riferimento ad uno specifico livello progettuale - che "è opportuno che le amministrazioni aggiudicatrici possano prevedere sia l'aggiudicazione separata che l'aggiudicazione congiunta di appalti per la progettazione e l'esecuzione di lavori. La presente direttiva non è intesa a prescrivere un'aggiudicazione separata o congiunta degli appalti".

Da ultimo, l'apertura verso l'affidamento di un appalto integrato con previo progetto di fattibilità tecnica ed economica, visti i suoi effetti potenzialmente positivi in termini di velocizzazione delle tempistiche di indizione delle procedure di affidamento e di incremento quantitativo delle procedure di imminente indizione, potrebbe (almeno in astratto) risultare conforme alla ratio, sottesa alle misure introdotte dal decreto Sblocca-Cantieri di facilitare l'apertura dei cantieri per la realizzazione delle opere pubbliche e all'intento del Decreto Semplificazioni di incentivare gli investimenti pubblici quale misura economica espansiva ai tempi del Covid-19.

In altri termini, pur nella consapevolezza che nello stato attuale risulta più cautelativo per le stazioni appaltanti indire una procedura di affidamento di attività progettuali e conseguenti lavori sulla base del progetto definitivo, non si può in astratto escludere che la reale intenzione perseguita dal legislatore con la temporanea sospensione del divieto di appalto integrato possa rinvenirsi nel consentire l'affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione lavori anche sulla base del solo progetto di fattibilità. O anche che tale possibilità non fosse effettivamente voluta, ma consegua dall'insieme delle considerazioni sopra delineate.

In tale prospettiva, considerato che i risvolti operativi ed economici dell'una e dell'altra interpretazione non sono di poco momento, tenuto altresì conto della riconosciuta utilità del ricorso allo strumento dell'appalto integrato, pare ora più che mai necessario, nella convulsa fase normativa e socio-economica in atto, che il legislatore, la giurisprudenza e la prassi forniscano indicazioni in grado di orientare univocamente le stazioni appaltanti, e ciò anche al fine di evitare che l'operato delle stesse possa essere condizionata da una non agevole interpretazione delle disposizioni che regolano la specifica materia.

(*) Osborne Clarke Studio Legale