Avvalimento, la mancanza del contratto può essere sanata dalla dichiarazione

La mancata produzione del contratto di avvalimento, con i documenti di gara, può essere sanata da una dichiarazione di avvalimento che contenga, chiaramente, sia la misura dell'impegno tra le parti sia il correlato carattere oneroso a vantaggio dell'ausiliaria. É questa la decisione del Tar Calabria, Catanzaro, sezzione II, sentenza n. 951/2021.

Contratto e dichiarazione
Il giudice calabrese amplia l'ambito operativo del soccorso istruttorio integrativo (disciplinato all'articolo 83, comma 9 del Codice dei contratti) ammettendo che la mancata allegazione, nei termini di scadenza della presentazione dell'offerta, del contratto di avvalimento possa essere sanata dalla presentazione della dichiarazione di avvalimento sempre che questa abbia alcune precisi contenuti/connotazioni. In particolare, la dichiarazione, perché consenta di colmare la lacuna determinata dalla mancanza del contratto di avvalimento, deve esprimere concretamente e compiutamente la misura dell'impegno (l'indicazione delle risorse messe a disposizione) tra ausiliata ed ausiliaria nonchè l'impegno di obbligarsi nei confronti della stazione appaltante. Ulteriore elmento è che la dichiarazione contenga l'indicazione del corrispettivo, per superare la carenza predetta, o, comunque, del vantaggio patrimoniale previsto per gli impegni assunti dall'ausiliaria. In difetto, le carenze non possono dirsi sanate.

La sentenza
La questione presa in considerazione, per effetto della censura della ricorrente, è la mancata produzione del contratto di avvalimento e, soprattutto, il fatto che il contratto successivamente prodotto – in seguito all'attivazione del soccorso istruttorio integrativo a opera della stazione appaltante - riportasse la firma dell'ausiliaria in data successiva rispetto al termine per presentare l'offerta. Circostanza che rendeva tardiva la presentazione del contratto. A questo punto il giudice ritiene opportuno valutare se gli obblighi classici del contratto di avvalimento si potessero desumere aliunde da altri documenti prodotti ed in particolare dalla dichiarazione di avvalimento regolarmente presentata.
In tale dichiarazione di avvalimento, « l'ausiliaria non ha assunto solo le obbligazioni in favore della appaltante (per come proprio dalla sua causa coincidente nell’assunzione dell’obbligo nei confronti della stazione appaltante di mettere a disposizione del concorrente i requisiti e le risorse di cui quest'ultimo è carente), bensì anche nei confronti della ausiliata con dichiarazione che, per obbligazioni assunte e durata dell’impegno, è pienamente conforme alle previsioni del contratto».
Ciò emerso, il giudice verifica se dalla dichiarazione emerga anche «l’indicazione del corrispettivo/vantaggio pattuito in favore dell’ausiliata specificato invece nel testo del contratto». Sul tema il giudice rammenta che il contratto di avvalimento «è contratto necessariamente oneroso, onerosità ravvisabile, anche quando, sia possibile individuare l'interesse — di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale — che ha indotto l'ausiliaria medesima ad assumere, senza corrispettivo, gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento». Da tale verifica, invece, è emerso che la proposta contrattuale contenuta nella dichiarazione di avvalimento non faceva emergere il carattere oneroso dell'impegno assunto dall'ausiliaria nei confronti dell'ausilitata.
L'indicazione del corrispettivo previsto per compensare l'impegno assunto dall'ausiliaria, invece, emergeva chiaramente dal contratto di avvalimento il quale, però, non recava una data di stipula anteriore rispetto alla scadenza del termine per presentare le domande di partecipazione alla gara. Fatto che rendeva il contratto come non allegato nei termini di scadenza della gara. Pertanto, non risultando soddisfatta l'istanza di soccorso istruttorio integrativo, il giudice ha annullato l'aggiudicazione.