Appalti

«Avvalimento premiale», il Consiglio di stato apre al prestito di requisiti che garantisce più punti in gara

Ok condizionato di Palazzo Spada: l'impresa che ne beneficia deve comunque essere priva dei requisiti garantiti dall'ausiliaria

di Roberto Mangani

L'avvalimento così detto "premiale" in senso stretto, cioè finalizzato esclusivamente a ottenere un punteggio più alto in sede di valutazione dell'offerta tecnica, deve ritenersi vietato, in quanto in contrasto con la ratio dell'istituto. Deve invece considerarsi fisiologica e quindi consentita la possibilità che l'impresa concorrente che si avvale dell'impresa ausiliaria per colmare un proprio deficit di qualificazione formuli la propria offerta tecnica includendo nella stessa anche beni, mezzi e risorse propri dell'impresa ausiliaria. Tuttavia questa possibilità non può estendersi fino a ricomprendere nell'ambito dell'offerta le esperienze pregresse dell'impresa ausiliaria, cioè i titoli e i curricula che fanno capo a quest'ultima.
Sono queste le principali affermazioni contenute nella sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 25 marzo 2021, n. 2526, che fa il punto sul controverso tema dell'avvalimento premiale, operando un'apertura parziale in merito a questo particolare utilizzo dell'istituto.

Il fatto
Un ente appaltante aveva bandito una procedura aperta per l'affidamento di un appalto misto di forniture e lavori per la realizzazione di un progetto finalizzato al rafforzamento degli standard di sicurezza. Il disciplinare di gara indicava i requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico – organizzativa richiesti ai concorrenti e, secondo la regola generale, consentiva il ricorso all'avvalimento, specificando che l'impresa ausiliaria avrebbe dovuto assumere la veste di subappaltatore.

Quanto ai criteri di valutazione delle offerte, venivano ricompresi tra gli stessi la qualità dei servizi aggiuntivi offerti e l'organizzazione, la qualifica e l'esperienza dei tecnici impiegati.
La gara veniva aggiudicata a un raggruppamento temporaneo di imprese in cui la mandataria, essendo carente di alcuni dei requisiti di qualificazione prescritti, dichiarava di volersi avvalere di due imprese ausiliarie, una delle quali era costituta in forma di consorzio stabile.
A seguito dell'aggiudicazione il concorrente secondo classificato proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo. Il motivo centrale del ricorso si fondava sul ritenuto indebito utilizzo dell'istituto dell'avvalimento; infatti, secondo il ricorrente, l'aggiudicatario lo avrebbe usato non solo per supplire a una carenza dei requisiti di qualificazione richiesti, ma anche per conseguire un migliore punteggio dell'offerta tecnica.

Il ricorso veniva tuttavia respinto dal Tar Campania. Contro la decisione del giudice di primo grado veniva proposto appello al Consiglio di Stato, che si è espresso con la pronuncia in commento.

I motivi del ricorso in appello
Al centro del ricorso in appello veniva proposta la censura della sentenza di primo grado nella parte in cui avrebbe illegittimamente avallato un indebito e abusivo utilizzo dell'istituto dell'avvalimento, cui il concorrente aggiudicatario avrebbe fatto ricorso non solo ai fini – legittimi e fisiologici – di soddisfare tramite l'impresa ausiliaria i requisiti di qualificazione di cui non era in possesso, ma anche allo scopo – da ritenere estraneo alla funzione tipica dell'istituto – di conseguire una migliore valutazione della propria offerta tecnica (dando luogo a quello che viene comunemente definito "avvalimento premiale").
Più nel dettaglio, il motivo di censura si incentrava sul fatto che il raggruppamento aggiudicatario aveva presentato un'offerta tecnica integralmente impostata sulla base dei requisiti forniti dalle due imprese ausiliarie, nel senso che nell'offerta figuravano esclusivamente elementi facenti capo alle imprese ausiliarie.

L'avvalimento premiale
Il motivo di censura proposto dal ricorrente non è stato accolto dal Consiglio di Stato.
Ai fini dell'inquadramento generale del tema, il giudice di secondo grado ricorda come il c.d. avvalimento premiale si sostanzi nella possibilità di utilizzare l'istituto non solo ai fini della qualificazione ma anche ai fini del riconoscimento di un punteggio maggiore nella valutazione dell'offerta tecnica, qualora la stessa sia formulata tenendo in considerazione e inglobando al suo interno le competenze, le risorse e le capacità proprie dell'impresa ausiliaria, trasferite all'impresa concorrente.

La giurisprudenza non si è tuttavia pronunciata in termini univoci su questa particolare modalità di avvalimento, e in particolare sui limiti in cui deve ritenersi consentito.
Un primo orientamento si è espresso in termini favorevoli e molto ampi. Esso si fonda sulla considerazione che ciò che viene apportato dall'impresa ausiliaria e che rientra nell'oggetto del contratto di avvalimento entra in maniera organica e compiuta – ancorché per un tempo limitato all'esecuzione dell'appalto – nella disponibilità dell'impresa concorrente. Di conseguenza gli elementi oggetto di apporto possono legittimamente essere inseriti nell'offerta del concorrente, senza limitazioni di sorta.
A fronte di questo orientamento aperturista se ne pone un altro decisamente più restrittivo, che esclude in termini assoluti che gli elementi messi a disposizione dall'impresa ausiliaria possano entrare a far parte dell'offerta dell'impresa concorrente.
Infine, vi è una posizione intermedia che esclude la possibilità di considerare ai fini della valutazione dell'offerta i requisiti soggettivi e curriculari apportati dall'impresa ausiliaria, mentre lo consente nell'ipotesi in cui si tratti di requisiti speciali (che si concretizzano cioè in mezzi e risorse materiali).

Per orientarsi nell'ambito di queste diverse interpretazioni il Consiglio di Stato ricorda in primo luogo la funzione essenziale dell'istituto, che è quella di ampliare la platea dei potenziali concorrenti consentendo la partecipazione alla gara anche di soggetti che non siano in possesso dei requisiti di qualificazione richiesti.

In questo contesto si innesta sotto il profilo giuridico un rapporto contrattuale trilaterale tra stazione appaltante, impresa concorrente e impresa ausiliaria, che si concretizza nella messa a disposizione da parte di quest'ultima di mezzi e risorse corrispondenti ai requisiti speciali. In sostanza, la finalità ultima dell'avvalimento è quella di dotare il concorrente dei requisiti di qualificazione di cui è carente, con relativa messa a disposizione di mezzi e risorse.

Se questi sono i limiti funzionali di ammissibilità dell'avvalimento, ne consegue che non vi è spazio per l'avvalimento meramente premiale, cioè finalizzato esclusivamente all'ottenimento di un punteggio più alto in sede di valutazione dell'offerta tecnica.
In sostanza, l'elemento dirimente ai fini di configurare il corretto uso dell'istituto è da ravvisare nella circostanza che in caso di mancato ricorso allo stesso il concorrente sarebbe effettivamente privo dei requisiti per partecipare alla gara. Se questo presupposto non ricorre, cioè se il concorrente è già di per sé in possesso dei requisiti di qualificazione, il ricorso all'avvalimento ha il solo scopo di ottenere un punteggio migliore in sede di valutazione dell'offerta, e in questi termini si configura un vero e proprio abuso dell'avvalimento, che diventa esclusivamente un escamotage per incrementare il punteggio della propria offerta tecnica.

Ciò detto, il divieto di ricorrere all'avvalimento nei termini indicati va interpretato in termini coerenti, tali da non imporre criteri ingiustificatamente restrittivi.

Ciò significa che se un concorrente ricorre all'avvalimento per supplire a un proprio deficit di qualificazione – in coerenza con la funzione tipica dell'istituto – è comunque del tutto fisiologico che possa poi utilizzare mezzi, attrezzature, risorse e personale messi a disposizione dall'impresa ausiliaria per meglio strutturare la propria offerta. Con la conseguenza che l'offerta sarà valutata nella sua globalità, e quindi comprensiva degli elementi della stessa che fanno capo all'organizzazione propria dell'impresa ausiliaria.
Al contrario – secondo il Consiglio di Stato – il concorrente che ricorre all'avvalimento non può avvantaggiarsi delle esperienze pregresse dell'impresa ausiliaria, che si sostanziano in titoli e curricula, in quanto gli stessi non costituiscono parte integrante dell'offerta e non possono quindi essere valutati nell'ambito della stessa.

Nel caso di specie ricorreva in realtà la prima ipotesi, nel senso che nell'ambito della propria offerta il concorrente aveva inserito mezzi e risorse proprie dell'impresa ausiliaria che contribuivano operativamente all'esecuzione dell'appalto. In questi termini e limiti il contributo in termini di mezzi e risorse offerto dall'impresa ausiliaria nell'ambito dell'avvalimento poteva essere legittimamente preso in considerazione ai fini della valutazione dell'offerta tecnica, ed in questi limitati termini l'avvalimento poteva costituire un elemento premiale della stessa.

I limiti dell'avvalimento premiale
La pronuncia del Consiglio di Stato opera una parziale apertura in merito all'avvalimento così detto premiale. Infatti, da un lato viene correttamente ribadito il divieto dell'avvalimento premiale "puro", quello cioè in cui l'impresa concorrente è già di per sé in possesso dei prescritti requisiti di qualificazione e l'avvalimento avrebbe la sola finalità di incrementare il punteggio dell'offerta tecnica; dall'altro, tuttavia, viene consentito che nel caso in cui l'avvalimento abbia la finalità – coerente con la sua funzione tipica – di apportare all'impresa concorrente la qualificazione di cui è priva, quest'ultima può poi legittimamente inglobare i mezzi e le risorse dell'impresa ausiliaria nella propria offerta, che verrà quindi valutata anche in relazione a tali elementi.

Il principio affermato dal Consiglio di Stato appare condivisibile. Vi è tuttavia un corollario di tale principio che suscita perplessità. Il giudice amministrativo afferma infatti che, sia pure nei termini indicati, l'avvalimento premiale sarebbe ammissibile con esclusivo riferimento ai mezzi e alle risorse materiali messe a disposizione dall'impresa ausiliaria, ma non in relazione all'esperienza curriculare e ai titoli di cui la stessa dispone.
Questa differenziazione non convince. L'avvalimento opera in relazione a tutti i requisiti di qualificazione, sia materiali che immateriali. Ma se vale in questi termini ai fini della qualificazione, non si comprende perché non dovrebbe valere nei medesimi termini anche ai fini della valutazione dell'offerta.

Sotto questo profilo non appare convincente l'affermazione contenuta nella pronuncia secondo cui i titoli e l'esperienza pregressa «in quanto tali non qualifichino operativamente e integrativamente il tenore dell'offerta e non siano, perciò, oggetto di una prospettica e specifica attività esecutiva».

Infatti, in molti casi l'esperienza pregressa, i titoli posseduti e i curricula rappresentano - specie nei servizi - elementi essenziali dell'offerta, nonché fattori fondamentali ai fini dell'esecuzione delle relative prestazioni.

In definitiva, non sembra corretto scindere l'avvalimento premiale e consentirne l'utilizzo solo per certi requisiti e non per altri; l'impresa ausiliaria mette infatti a disposizione l'insieme dei mezzi e risorse corrispondenti ai requisiti prestati, e non c'è motivo per ritenere che solo alcuni di essi possano essere presi in considerazione ai fini della strutturazione e conseguente valutazione dell'offerta dell'impresa concorrente.

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