Avvalimento: requisiti, contenuto e operatività del contratto

Esclusa l’idoneità del contratto di avvalimento condizionato   

Appalti – Avvalimento - Contratto di avvalimento – Articolo 89, comma 1 Dlgs 50 del 2016 – Contratto di avvalimento condizionato – Idoneità esclusa
La giurisprudenza amministrativa ha escluso l’idoneità ai fini della partecipazione ad una procedura di gara di un contratto di avvalimento condizionato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 novembre 2016, n. 4630; V, 2014, n. 2365), ammettendo quale unica forma di condizionamento consentita quella che subordina l’efficacia del contratto all’avvenuta aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2018, n. 6578; III, 25 febbraio 2014, n. 895), operando il provvedimento di aggiudicazione – o meglio la mancata aggiudicazione del contratto d’appalto – come condizione risolutiva dello stesso, poiché se essa non si verifica non v’è più ragione che possa giustificare l’impegno dell’ausiliaria a mettere a disposizione dell’operatore economico concorrente risorse umane e mezzi materiali per l’esecuzione della prestazione.
Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza del 13 maggio 2021 n. 3773

Nullo il contratto di avvalimento operativo se generico
Contratto di avvalimento – Articolo 89, comma 1 Dlgs 50 del 2016 – Contratto di avvalimento operativo – Specificazione delle risorse messe a disposizione – Previsione a pena di nullità
Secondo l’art. 89, comma 1 del Dlgs n. 50 del 2016, il contratto di avvalimento deve tra l’altro contenere, a pena di nullità, la specificazione delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria; tale obbligo risulta vieppiù stringente laddove trattasi del cosiddetto avvalimento “operativo”, proprio al fine di assicurare la serietà e affidabilità dell’offerta (cfr., ex multis, TAR Campania, III, n.5247 del 2019).
Ne consegue la nullità per genericità del contratto di avvalimento e, dunque, l’annullamento dell’atto di aggiudicazione impugnato, per inidoneità della relativa offerta, sotto il profilo dell’impegno assunto ad eseguire l’appalto (cfr. TAR Lazio, III, n.4945 del 2020, I quater, n.2253 del 2020, III, n.5880 del 2019).
Tar Lazio - Roma – Sez. II – bis -  sentenza del 5 maggio 2021 n. 5252

Inammissibile l’offerta che prevede l’esecuzione del contratto da parte di terzi né concorrenti, né contraenti
Principio di personalità nell’esecuzione dell’appalto – Ammissibilità nell’esecuzione del contratto di soggetti terzi che non assumono la veste né di concorrente, né di contraente – Esclusa
Il sistema della contrattualistica pubblica è - invero - retto dal principio di personalità nell’esecuzione dell'appalto (in tal senso, l’art. 105, comma 1, del Dlgs n. 50 del 2016), che, nel porsi a garanzia degli interessi della committenza pubblica, nonché della stessa par condicio tra i concorrenti, esclude che possano essere ammesse offerte che (al fuori delle ipotesi di subappalto) contemplino il coinvolgimento, nell’esecuzione della prestazione in favore dell’amministrazione, di soggetti terzi che non assumano la veste di né concorrente, né di contraente.
Gli istituti aggregativi ammessi dall’ordinamento sono, infatti, tipici (raggruppamento, consorzio, rete di imprese e avvalimento) e per ciascuno di essi la disciplina di settore delinea specifiche e inderogabili modalità e forme, tali da offrire alla stazione appaltante idonee garanzie anche in termini di imputazione giuridica dell’offerta e - conseguentemente - di verifica dei prescritti requisiti.
In tale contesto, la dichiarazione del concorrente di voler concedere a terzi “parte dell’esecuzione del servizio di assistenza tecnica e manutenzione sulle apparecchiature oggetto di offerta … ai sensi dell’art. 105, comma 3, lettera c-bis) del D. Lgs. 50/2016 … in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizi e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della presente procedura”, tra l’altro inequivocabilmente chiarendo che “le predette attività non sono configurabili … come subappalto”, comporta, di per sé, l’inammissibilità dell’offerta, integrando una non ammessa dissociazione tra il profilo soggettivo del concorrente/offerente in gara e quello dell’esecutore del contratto di appalto.
Tar Lazio – Roma – Sez. II, sentenza del 26 aprile 2021 n. 4816

Illegittimo il bando che restringe l’ambito operativo dell’avvalimento
Avvalimento – Articolo 89 del Dlgs 50/2016 – Limitazione della portata operativa dell’avvalimento – Illegittima
L’istituto dell’avvalimento ha una portata generale, rispondendo all’esigenza della massima partecipazione consentendo ai concorrenti, che siano privi dei requisiti di capacità tecnica, economica e professionale richiesti dal bando, di concorrere ricorrendo ai requisiti di altri soggetti; di talché, quand’anche la certificazione di qualità riguardasse una qualità soggettiva dell’impresa, ugualmente potrebbe essere oggetto di avvalimento, rientrando tra i requisiti soggettivi che possono essere comprovati mediante tale strumento (Consiglio di Stato, sez. V, 23 ottobre 2012, n. 5408).
La lex specialis, nella parte in cui limita la portata operativa dell’avvalimento, è illegittima, violando il generale precetto di cui all'art. 89 del D.Lgs. 50/2016 che prevede che l'operatore economico "può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale e di cui all'articolo 83, comma 1 lett. b) e c) necessari per partecipare ad una procedura di gara (...) avvalendosi delle capacità di altri soggetti (..)".
Né il requisito controverso (vale a dire, "attestazioni certificanti l'abilitazione a rilasciare dichiarazione di conformità secondo Direttiva 97/23/CE in materia di attrezzature a pressione (Direttiva PED) necessarie al fine di procedere con una regolare installazione delle centrali gas medicinali (serbatoi criogenici), secondo normativa") può ritenersi compreso tra i requisiti non avallabili, essendosi chiarito, in relazione ad analoga fattispecie, che "la certificazione di cui alla Direttiva 97/23/CE in materia di attrezzature a pressione Direttiva PED" può in astratto costituire oggetto di contratto di avvalimento (cfr. TAR Lombardia, Milano, 15 ottobre 2013, n. 2306), salva la verifica in concreto dell’idoneità del contratto di avvalimento ad assicurare che l’impresa ausiliaria abbia assunto anche l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (e quindi, a seconda dei casi, mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti), essendo poi onere del concorrente provare l’effettiva disponibilità di un requisito che, per le sue caratteristiche, è collegato all’intera organizzazione dell'impresa, alle sue procedure interne, al bagaglio delle conoscenze utilizzate nello svolgimento delle attività.
Tar Campania - Napoli – Sez. V, sentenza del 20 aprile 2021 n. 2497

L’onerosità del contratto di avvalimento non richieda necessariamente la previsione di un corrispettivo
Avvalimento - Articolo 89 del Dlgs 50/2016 - Onerosità del contratto di avvalimento – Previsione di corrispettivo – Nesso di sinallagmaticità
Un contratto può definirsi oneroso nel momento in cui, alla prestazione che fa capo a una delle parti, corrisponde una controprestazione cui è tenuta, in termini corrispettivi, la controparte. La causa del contratto oneroso risiede nel nesso di sinallagmaticità che lega le due prestazioni, interdipendenti l’una dall’altra.
Il contratto di avvalimento risulta dunque oneroso laddove, alla prestazione del soggetto ausiliario (tipicamente consistente nel porre a disposizione della ditta concorrente i propri requisiti), si accompagna una corrispettiva prestazione dell’ausiliata in favore del primo soggetto.
La giurisprudenza sviluppatasi sul punto ha peraltro evidenziato come l’onerosità non richieda necessariamente la previsione di un corrispettivo diretto a carico dell’ausiliata; è tuttavia necessario che, quanto meno, dal negozio possa evincersi un interesse patrimoniale, anche indiretto, purtuttavia concreto ed effettivo, riferibile all’ausiliaria: «Il contratto di avvalimento presenta tipicamente un carattere di onerosità; tuttavia, non potrà automaticamente parlarsi di invalidità del contratto ogni qualvolta in sede contrattuale non sia stato espressamente stabilito un corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria: il negozio manterrà, infatti, intatta la sua efficacia ove dal testo contrattuale sia comunque possibile individuare l’interesse – di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale – che ha indotto l’ausiliaria medesima ad assumere, senza corrispettivo, gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità. Dal tenore dell’accordo deve, dunque, potersi desumere l’interesse patrimoniale, che può avere carattere diretto (cioè consistere in un’utilità immediata) o anche solo indiretto, purché effettivo» (TAR Lazio, Roma, III, 6 dicembre 2019, n. 14019; cfr.: I, 2 dicembre 2016, n. 12069).
Tar Lombardia - Milano, Sez. IV, sentenza del 12 febbraio 2021 n. 395

Avvalimento premiale escluso per il solo scopo di ottenere un punteggio migliore
Avvalimento - Articolo 89 del Dlgs 50/2016 - Funzione dell’avvalimento – Dotare l’operatore economico di requisitici - Avvalimento premiale – Escluso se l’avvalimento è posto al fine di conseguire un mero punteggio incrementale
La problematica dell'avvalimento c.d. premiale (che evoca, in buona sostanza, la praticabilità del suo utilizzato anche ai fini del riconoscimento di un punteggio maggiore nella valutazione dell'offerta tecnica, ove essa sia formulata tenendo in considerazione le competenze, risorse e capacità effettivamente trasferite all'operatore economico ausiliato) postula, alla luce della diffusa e non sempre inequivoca elaborazione giurisprudenziale, di essere ricondotta ai suoi esatti termini.
A fronte di un orientamento sostanzialmente favorevole e prima facie generalizzante (che muove dalla considerazione che ciò che è oggetto del contratto di avvalimento entri a fare organicamente parte della complessiva offerta presentata dalla concorrente: cfr. CGARS, sez. I, 15 aprile 2016, n. 109), si trova affermato un avviso apparentemente preclusivo (da ultimo ribadito - peraltro, con riferimento ad una fattispecie in cui l'ausiliata era già in possesso, in proprio, dei requisiti di partecipazione - da Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2020, n. 1881) ed uno in certo senso intermedio, sposato dalla sentenza appellata, che lo esclude nei casi in cui l'elemento di valutazione dell'offerta consista in un requisito soggettivo o curriculare, ammettendolo per i requisiti speciali.
Come è noto, la funzione essenziale dell'istituto è quella di legittimare, nella prospettiva proconcorrenziale del favor partecipationis, l'ampliamento della platea dei potenziali concorrenti alle procedure evidenziali, attraverso l'abilitazione all'accesso di operatori economici che, pur privi dei necessari requisiti, dei mezzi e delle risorse richieste dalla legge di gara, siano in grado di acquisirli grazie all'apporto collaborativo di soggetti terzi, che ne garantiscano la messa a disposizione per la durata del contratto.
La complessiva logica 'economica' sottesa al meccanismo partecipativo si traduce, sul piano 'giuridico', nella valorizzazione - in un contesto negoziale trilaterale, operante sia sul piano interno dei "legami" (peraltro formalmente non tipizzati) tra la concorrente ausiliata e l'impresa ausiliaria che sul piano esterno dei rapporti con la stazione appaltante (cfr. art. 89, comma 1 d. lgs. n. 50/2016, che pretende la formalizzazione di apposita dichiarazione promissoria impegnativa indirizzata ad utrasque) - di una effettiva 'messa a disposizione' di risorse di carattere economico, finanziario tecnico o professionale (corrispondenti al c.d. requisiti speciali, di ordine oggettivo, concretanti criteri di selezione delle offerte, ex art. 83 d. lgs. cit.) che, ferma restando la formale imputazione della esecuzione (cfr. art. 89, comma 8), giustifica (anche laddove l'ausiliaria non assuma, come pure è astrattamente possibile, il ruolo di impresa associata o subappaltatrice: cfr., rispettivamente, art. 89, commi 1 e 8) la responsabilità solidale per l'esatto adempimento (cfr. art. 89, comma 5).
Per tal via, la (concreta) funzione dell'avvalimento (che ne fonda e, ad un tempo, ne limita la meritevolezza sul piano civilistico dei programmati assetti negoziali e la legittimità sul piano pubblicistico della dinamica procedimentale evidenziale) si specifica in relazione alla sua chiarita attitudine a dotare un operatore economico (che ne fosse privo) dei requisiti economico-finanziari, delle risorse professionali e dei mezzi tecnici "necessari per partecipare ad una procedura di gara".
Sta in ciò (di là dalla distinzione tra avvalimento operativo ed avvalimento tutorio, rispettivamente operanti sul piano della prestazione divisata o della mera funzione di garanzia della serietà e qualità dell'offerta) il fondamento, diffusamente ribadito in giurisprudenza (cfr., da ultimo, la ricordata Cons. Stato n. 1881/2020), del divieto dell'avvalimento (meramente) premiale, il cui scopo (che trasmoda in alterazione, piuttosto che di implementazione, della logica concorrenziale) sia, cioè, esclusivamente quello di conseguire (non sussistendo alcuna concreta necessità dell’incremento delle risorse) una migliore valutazione dell'offerta.
Appare, in altri termini, dirimente la circostanza che il ricorso all'istituto operi a favore di un operatore che, in difetto, sarebbe effettivamente privo dei requisiti di partecipazione (alla cui acquisizione è, per tal via, concretamente funzionale l'apporto operativo dell'impresa ausiliaria) ovvero di chi - potendo senz'altro concorrere, avendone mezzi e requisiti - miri esclusivamente a alla (maggior) valorizzazione della (propria) proposta negoziale: nel qual caso la preclusione deve essere, propter tenorem rationis, correlata all'abuso di avvalimento, che lo trasforma, di fatto, in un mero escamotage per incrementare il punteggio ad una offerta cui nulla ha concretamente da aggiungere la partecipazione ausiliaria.
Con più lungo discorso, appare del tutto fisiologica l'eventualità che l'operatore economico concorrente ricorra all'avvalimento al fine di conseguire requisiti di cui è carente e, nello strutturare e formulare la propria offerta tecnica, contempli nell'ambito della stessa anche beni prodotti o forniti dall'impresa ausiliaria ovvero mezzi, attrezzature, risorse e personale messi a disposizione da quest'ultima: nel qual caso è evidente che i termini dell'offerta negoziale devono poter essere valutati ed apprezzati in quanto tali, con l'attribuzione dei relativi punteggi, nella prospettiva di una effettiva messa a disposizione della stazione appaltante all'esito dell'aggiudicazione e dell'affidamento del contratto.
Deve, per contro, ritenersi precluso che il concorrente si avvantaggi, rispetto agli altri, delle esperienze pregresse dell'ausiliaria, ovvero di titoli o di attributi spettanti a quest'ultima (che, in quanto tali, non qualifichino operativamente ed integrativamente il tenore dell'offerta e non siano, perciò, oggetto di una prospettica e specifica attività esecutiva): ciò che, appunto, deve segnatamente dirsi nella ipotesi in cui il concorrente possegga già, in proprio, le risorse necessarie per l'esecuzione della commessa e ricorra all'ausilio all'esclusivo (ed evidentemente immeritevole) fine di conseguire un mero punteggio incrementale, cui non corrisponderebbe una reale ed effettiva qualificazione della proposta.
Del resto, a diversamente opinare, non solo si negherebbe la stessa ratio pro concorrenziale dell'istituto, ma si finirebbe per contraddire il canone di par condicio dei competitori, per i quali non sussistono, sul piano generale, preclusioni di sorta alla possibilità di indicare, nell'offerta, beni prodotti da altre imprese ovvero mezzi, personale e risorse, la cui disponibilità fosse acquisita in forza di contratti di subappalto o di subfornitura o di qualunque altro tipo di contratto idoneo.
In questo senso, anzi, trova piena giustificazione la generità tipologica che connota, per espressa opzione positiva, l'avvalimento, il cui tratto essenziale (fatto palese dalla evidente labilità connotativa della relativa formula linguistica) è proprio quello della irrilevanza, per la stazione appaltante, della natura dei rapporti sottostanti tra il concorrente ausiliato e l'impresa ausiliaria, in quanto ciò che occorre accertare è solo che il primo dimostri di poter disporre, a qualsiasi titolo, dei mezzi della seconda.
Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza del 25 marzo 2021 n. 2526

Avvalimento di garanzia, non è necessario che nel contratto siano specificatamente indicati i beni patrimoniali  
Avvalimento - Articolo 89 del Dlgs 50/2016 - Avvalimento operativo e avvalimento di garanzia -  Impegno dell’ausiliaria – Garanzia economica a favore dell’ausiliata – Specifica indicazione nel contratto di beni patrimoniali – Esclusa
Riguardo all'avvalimento di garanzia, la giurisprudenza costantemente afferma il principio secondo cui, avendo esso ad oggetto l'impegno dell'ausiliaria a garantire con proprie risorse economiche l'impresa ausiliata, non è necessario che nel contratto siano specificatamente indicati i beni patrimoniali o gli indici materiali della consistenza patrimoniale dell'ausiliaria, essendo sufficiente che essa si impegni a mettere a disposizione dell'ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria e il suo patrimonio di esperienza (cfr. con specifico riguardo al requisito del fatturato globale o specifico, Cons. Stato, Sez. V 30 ottobre 2017, n. 4973; Sez. III, 11 luglio 2017, n. 3422; Sez. V, 22 dicembre 2016, n. 5423; Sez. III, 17 novembre 2015, n. 5703; Sez. III, 4 novembre 2015, nn. 5038 e 5041).
Tar Campania - Salerno, Sez. I, sentenza del 15 febbraio 2021 n. 429