Bandi, il Consiglio di Stato chiarisce il «peso» dei chiarimenti della stazione appaltante

I chiarimenti forniti dalla stazione appaltante in ordine al contenuto del bando e degli atti allegati sono ammissibili purché non modifichino la disciplina dettata per lo svolgimento della gara, avendo i medesimi una mera funzione di illustrazione delle regole già formate e predisposte dalla disciplina di gara. Al contrario l'ammissibilità dei chiarimenti va esclusa allorquando, mediante l'attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione del bando un significato ed un portata diversa o maggiore rispetto a quella che risulta dal testo.

Lo ha stabilito il Consiglio di Stato, sentenza 16 marzo 2021, n. 2260, che ha confermato la pronuncia con cui il Tar Molise aveva respinto la domanda con la quale un'impresa aveva chiesto l'annullamento dei chiarimenti pubblicati dal Comune di Termoli in riferimento alla procedura aperta indetta per l'affidamento di un project financing. Gara alla quale l'impresa non aveva partecipato.

La sentenza di Palazzo Spada
L'impresa aveva impugnato la sentenza di primo grado sostenendo che i chiarimenti forniti dal Comune avrebbero modificato la lex specialis, «introducendo prescrizioni tali da rendere impossibile la formulazione di un'offerta puntuale e consapevole ». A suo dire, i chiarimenti avrebbero innovato la disciplina di gara in modo tale da:

1) porre i relativi contenuti in contrasto con le prescrizioni che sottraggono l'affidamento del servizio di trasporto pubblico locale alla disciplina dettata in materia di appalti e prevedono l'obbligo del gestore uscente di mettere a disposizione del gestore subentrante la dotazione di mezzi e le infrastrutture necessarie allo svolgimento del servizio;

2) prevedere in capo all'aggiudicatario l'obbligo di riassumere tutto il personale del gestore uscente;

3) stabilire una cauzione definitiva di durata ventennale, con la conseguenza che sarebbero esistite le condizioni per agire in giudizio, «pur non avendo preso parte alla gara».

Argomentazioni che non hanno colto nel segno. In primis il Consiglio di Stato ha ritenuto i chiarimenti del Comune confermativi del bando di gara (« i chiarimenti hanno semplicemente ribadito [la] lex specialis») sicché ne ha escluso l'impugnabilità alla luce dell'orientamento giurisprudenziale a mente del quale:
- i chiarimenti non sono suscettibili di impugnazione quando la stazione appaltante non modifica né integra il bando, né altera il contenuto ma semplicemente fornisce delucidazioni di carattere interpretativo in modo da rendere pienamente comprensibile ciò che già era prescritto in modo non intellegibile dalla lex specialis circa i requisiti di ammissione alla gara (cfr. Cons. Stato, Sez. III: sentenza 7 febbraio 2018, n. 781 e sentenza 1 febbraio 2017, n. 431);
- non è legittimato ad agire in giudizio l'operatore economico che non abbia presentato la domanda di partecipazione alla gara, salvo che in tre ipotesi tassative e, cioè, quando: 1) si contesti in radice l'indizione della gara; 2) all'opposto, si contesti che una gara sia mancata, avendo l'amministrazione disposto l'affidamento in via diretta del contratto; 3) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti (Cons. Stato, Ad. Plenaria, n.4 del 2018) come: le regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Cons. Stato, Ad. Plenaria, n. 3 del 2001); le disposizioni abnormi/ irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara ovvero che prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta (Cons. Stato, Sez. V, sentenza 24 febbraio 2003, n. 980); le condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (Cons. Stato, Sez. V, sentenza 21 novembre 2011, n. 6135; Cons. Stato sez. III, sentenza 23 gennaio 2015, n. 2930).

Inoltre il Consiglio di Stato ha respinto la tesi secondo cui il Tar avrebbe dovuto dichiarare la nullità degli atti di gara per violazione della normativa euro unitaria in materia di servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia (Regolamento CE n. 1370/2007). Ha richiamato infatti il risalente indirizzo in base al quale «la violazione del diritto comunitario va qualificata quale vizio di illegittimità e non di nullità e, come tale, andrebbe fatto valere entro il termine decadenziale della pubblicazione del bando».