Bando-tipo, al Rup il compito di adottare i provvedimenti di esclusione

Con il nuovo bando tipo, l'Anac prende definitivamente posizione sulle prerogative/obblighi del Rup, in particolare, in tema di adozione del provvedimento di esclusione.
In questa scelta, a differenza di quanto previsto dall'oramai superato – per effetto di questo nuovo bando tipo – il bando n. 1/2017 - l'autorità anticorruzione sembra distanziarsi anche dalla possibilità, prospettata in giurisprudenza e dal Mims (parere n. 435/2019), che sia la stazione appaltante a valutare le prerogative a valenza esterna.
Aspetto tra i più delicati, in particolare, in relazione a quelle procedure d'appalto in cui i Rup non abbia le funzioni dirigenziali e quindi, a stretto diritto, non può adottare, in generale, il provvedimento a valenza esterna in base all' articolo 6, comma 1, lettera e) della legge 241/1990.

Il nuovo bando
Il nuovo bando si impone alle stazioni appaltanti nelle clausole che non prevedano alcuna opzione. É il caso, in particolare, delle questioni afferenti i compiti, e le prerogative conseguenti, del responsabile unico del procedimento.
In relazione, più nel dettaglio, all'esame/verifica formale sulla documentazione amministrativa (posta al punto 20 del bando) cosi come in passato, si prevede che nella prima seduta la stazione appaltante possa decidere chi sia tenuto a svolgere detta verifica.
In quest'ambito, almeno nel periodo transitorio può valutare di assegnare questo compito anche alla commissione di gara e, tradizionalmente, allo stesso Rup, a un seggio di gara se costituito o, eventualmente, all'ufficio appositamente predisposto nell'ambito dell'organico della stazione appaltante. Come già previsto, la verifica si sostanzia:
• nel controllo circa la completezza della documentazione amministrativa presentata;
• nella verifica della conformità della documentazione amministrativa a quanto richiesto nel presente disciplinare;
• nella redazione di apposito verbale.
É nella fase successiva che si segna la profonda differenza rispetto al pregresso bando tipo risalente al 2017.
Nel precedente documento, infatti, si consentiva la successiva azione non solo del Rup ma, alternativamente (e quindi a scelta della stazione appaltante) del seggio di gara o dell'ufficio appositamente costituito anche per l'attivazione del soccorso istruttorio e l'adozione dell'eventuale provvedimento di esclusione.
Il nuovo bando tipo, invece, non riporta più questo generico riferimento individuando, invece, il Rup come soggetto che si occupa immediatamente di:
a) attivare la procedura di soccorso istruttorio;
b) adottare il provvedimento che determina le esclusioni e le ammissioni dalla procedura di gara, provvedendo altresì alla sua pubblicazione sul sito della stazione appaltante, nella sezione "Amministrazione trasparente" e alla sua comunicazione immediata e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni.
Stesso potere di esclusione viene confermato, ma in questo caso in coerenza con quanto già prevedeva il vecchio bando, in tema di verifica della potenziale anomalia dell'offerta.

Considerazioni
La scelta declinata nel nuovo bando tipo, sicuramente, consente di chiarire l'annosa questione sulle prerogative del Rup ma si discosta, però, dalle più recenti considerazioni della giurisprudenza e dei pareri dello stesso Mims che tendono, piuttosto, a valorizzare il dato della cosiddetta competenza residuale del Rup. In sostanza, in base aell'articolo 31 del Codice dei contratti, il Rup sarebbe competente ad adottare qualunque atto/provvedimento solamente se – nel caso in cui non vi sia una specifica prescrizione di legge - la legge di gara non lo attribuisca ad altri soggetti. Ad esempio, in questa lettura, nel caso in cui il Rup non coincida con il dirigente/responsabile del servizio e quindi non abbia le prerogativa a «valenza esterna», la stazione appaltante ben potrebbe chiarire che i provvedimenti di esclusione – stante anche l'indubitabile delicato impatto -, potrebbe essere adottati direttamente dal dirigente/responsabile del servizio (ovviamente la proposta di esclusione verrebbe redatta comunque dal Rup).
Allo stesso modo, detta possibilità risulta valorizzata anche in certa legislazione regionale. La scelta, ad esempio, di rispettare il dettato dell'articolo 6 della legge 241/90, viene ribadita nella legge regionale sugli appalti 8/2018 della regione Sardegna. L'articolo 35, infatti, al comma 7 prevede che se il Rup (definito responsabile di progetto) se «non riveste la qualifica dirigenziale, propone l'adozione dei provvedimenti amministrativi al dirigente della unità organizzativa competente». Viene esaltata, pertanto, la funzione istruttoria del Rup che non abbia le prerogative dirigenziali. Si tratterebbe, quindi, di comprendere se il nuovo bando tipo, anche in relazione a detta disciplina – di un frangente delicatissimo della fase pubblicistica per l'assegnazione dell'appalto - possa consentire un qualche adattamento alle stazioni appaltanti che intendano operare secondo un modulo organizzativo diverso (maggiormente aderente alla legge 241/1990).