Condizioni per il subappalto, applicazione ai contratti relativi a gare con bando pubblicato dopo il 1 giugno 202

Le nuove norme sulle condizioni del subappalto, introdotte dal Dl 77/2021 che ha modificato il comma 14 dell'articolo 105 del codice appalti sono applicabili «unicamente nei confronti dei contratti di subappalto relativi a gare il cui bando sia stato pubblicato dopo l'entrata in vigore del D.L. n. 77/2021». Lo dice l'Ispettorato del Lavoro nella nota n.1049 del 19 maggio 2022 pubblicata oggi sul sito istituzionale e indirizzata ai suoi ispettori in risposta a specifiche richieste di chiarimento pervenute. Il decreto legge, pubblicato sulla Gazzetta ufficiale del 29 maggio 2021 ed entrato in vigore il giorno dopo, già conteneva il pacchetto di norme sul subappalto, non modificate nel corso della conversione in legge.

La questione di interesse dell'Inl riguarda appunto la norma secondo cui «il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale, inclusa l'applicazione dei medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro, qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l'oggetto dell'appalto ovvero riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell'oggetto sociale del contraente principale».

All'Istituto è stato chiesto da quando scatta l'applicazione, sia rispetto al contratto di subappalto, sia rispetto all'appalto aggiudicato a monte. Più in particolare, è stato chiesto se la disposizione «trovi applicazione ai subappalti già in essere alla data di entrata in vigore del D.L. n. 77/2021, ovvero solo a quelli successivamente autorizzati o ancora ai soli contratti di subappalto relativi a gare bandite dopo l'entrata in vigore del medesimo decreto».«Sebbene il tenore letterale della disposizione preveda una immediata sostituzione del periodo contenuto nel comma 14 e potrebbe lasciar propendere per una immediata operatività della stessa anche nei confronti dei contratti di subappalto in corso alla data della sua entrata in vigore - premette l'Istituto - si ritiene che le modifiche apportate al predetto comma non possano risultare indifferenti rispetto alle condizioni di aggiudicazione, attesa l'introduzione di oneri non valutati in fase di gara».

Alla luce dello stesso codice appalti - e in particolare della regolazione delle norme transitorie e di coordinamento che si leggono all'articolo 216 - l'Ispettorato ricava che, in linea generale, le disposizioni del codice si applichino «alle procedure e ai contratti per le quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte». Tale interpretazione è confermata anche dall'Anac, che nella nota rilasciata all'Ispettorato il 15 maggio scorso, ha sottolineato come «il principio del tempus regit actum nelle procedure di gara ha carattere generale e deve intendersi nel senso che la procedura è disciplinata dalla normativa vigente al tempo della pubblicazione del bando o dell'atto di avvio della procedura e la lex specialis di gara non può essere modificata da sopravvenienze normative, nel rispetto dei principi di certezza, trasparenza e par condicio tra i concorrenti».

In ultimo l'Ispettorato cita la relazione Illustrativa al Dl 77/2021 nel punto in cui si precisa che «la disposizione di modifica del comma 14 dell'art. 105 del Codice dei contratti pubblici si è resa necessaria per garantire la tutela dei lavoratori dagli eccessivi ribassi applicati dai subappaltatori anche alla luce della soppressione della previsione che stabilisce un limite percentuale (20%) al ribasso ritenuto, a seguito di procedura di infrazione, non compatibile con le direttive europee». «Tali considerazioni - ragiona l'Inal - sembrano, quindi, legare l'applicabilità delle novelle contenute al comma 14 alle caratteristiche delle offerte economiche formulate dai subappaltatori». Conclusione: «le considerazioni sopra evidenziate inducono a ritenere che il nuovo comma 14, in linea con quanto previsto dall'art. 216 del D.Lgs. n. 50/2016, risulti applicabile unicamente nei confronti dei contratti di subappalto relativi a gare il cui bando sia stato pubblicato dopo l'entrata in vigore del D.L. n. 77/2021».