Consegna in via d'urgenza, senza il contratto impossibile contestare inadempimenti all'impresa

Qualora vi sia stata una consegna in via d'urgenza prima della stipula del contratto l'ente appaltante non può muovere specifiche contestazioni in relazione a ritenuti inadempimenti delle obbligazioni tipiche della fase esecutiva. Infatti, se da una lato l'ente appaltante è comunque legittimato a valutare in termini generali e secondo i principi di correttezza e buona fede se vi sia un corretto adempimento delle prestazioni da rendere da parte dell'appaltatore, dall'altro non è in condizioni di operare, in mancanza del contratto, una puntuale verifica in ordine all'assolvimento degli specifici obblighi cui lo stesso appaltatore è tenuto, che deve quindi necessariamente essere rinviata a un momento successivo alla stipulazione del contratto.

Si è espresso in questi termini il Tar Lazio, Sez. II, 10 novembre 2020, n. 11627, la cui pronuncia assume un particolare interesse anche in relazione al fatto che, in deroga alle norme tipiche del Dlgs. 50/2016, la consegna in via di urgenza viene prevista come modalità ordinaria di avvio delle prestazioni dal Decreto semplificazioni (articolo 8, comma 1, lettera a). La pronuncia contiene anche interessanti affermazioni in tema di giudizio di congruità dell'offerta, con particolare riferimento all'influenza che su tale giudizio assume il costo del lavoro.

Il fatto
Il Comune di Roma – Corpo di Polizia locale aveva indetto una procedura di gara per l'affidamento della concessione del servizio di rimozione veicoli in sosta di intralcio e pericolo. Alla gara, da svolgersi con il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, partecipavano due concorrenti. All'esito della valutazione delle offerte sotto il profilo sia tecnico che economico la commissione giudicatrice proponeva l'aggiudicazione a favore di uno dei due raggruppamenti offerenti, trasmettendo tuttavia tutta la documentazione di offerta al Rup affinchè lo stesso procedesse alla valutazione della sostenibilità economico finanziaria dell'offerta medesima e della sua adeguatezza rispetto allo svolgimento del servizio oggetto di affidamento.

Il Rup attivava il procedimento di verifica di congruità dell'offerta che, a seguito dei chiarimenti forniti dall'offerente in sede istruttoria, si concludeva in termini positivi, cioè con una valutazione di congruità.
A fronte di questi atti e della conseguente aggiudicazione il secondo classificato proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo. Alla base del ricorso venivano poste una serie di contestazioni inerenti l'affidabilità e sostenibilità dell'offerta, con specifico riferimento ad alcuni elementi essenziali della stessa (costo del lavoro, costo dei mezzi d'opera, tempistiche di intervento, messa a disposizione di aree).

Il giudizio di congruità dell'offerta
In via preliminare il giudice amministrativo ricorda come le valutazioni operate dall'ente appaltante in sede di giudizio di congruità dell'offerta costituiscono espressione di un ampio potere tecnico discrezionale, come tale insindacabile in sede giurisdizionale salvo che lo stesso non sia affetto da palese illogicità e irrazionalità o viziato da evidenti errori di fatto. Inoltre il giudizio di congruità ha carattere globale, investendo l'offerta nel suo complesso e non riguardando il dettaglio delle singole voci di costo.

Sempre in termini generali, il Tar evidenzia come non sia legittimo svolgere il giudizio di congruità secondo un sistema comparativo, che mette a confronto l'offerta oggetto di verifica con altre offerte presentate nella medesima gara. Ciò in quanto tale giudizio va condotto con esclusivo riferimento agli elementi costitutivi dell'offerta oggetto di valutazione, dovendosi tenere conto dell'organizzazione aziendale dell'offerente e della particolari condizioni esterne di cui gode. Ed essendo ben possibile, in relazione a tali elementi, che un ribasso sia sostenibile per un concorrente ma non per un altro.
Tenuto conto di questi principi generali il giudice amministrativo ha ritenuto che nel caso di specie le censure mosse dal ricorrente non fossero idonee a inficiare la validità del giudizio di congruità espresso dall'ente appaltante.

Tali censure infatti erano incentrate su aspetti specifici di singole voci di costo, e non coglievano quindi l'essenza del giudizio di congruità dell'offerta che non è quello di sindacare nel dettaglio ogni singolo elemento dell'offerta né tantomeno quello di elaborare un giudizio prognostico sulla concreta possibilità dell'esatto adempimento delle singole prestazioni contrattuali. Nel complesso, tali censure non hanno evidenziato manifesti errori di fatto ovvero una palese illogicità nella valutazione complessiva operata dall'ente appaltante, risolvendosi piuttosto nella contestazione di singole voci di costo o addirittura nel sindacato in merito all'organizzazione aziendale dell'aggiudicatario.

Il costo del lavoro
Particolarmente significative sono le considerazioni mosse in relazione alla censura inerente la presunta inidoneità dell'elemento costo del lavoro ai fini della congruità dell'offerta.
Secondo il ricorrente tale elemento non era stato correttamente rappresentato nell'offerta anche e soprattutto in relazione alla circostanza che l'aggiudicatario aveva illegittimamente applicato ai lavoratori di cui si prevedeva l'impiego un contratto collettivo nazionale diverso da quello che sarebbe stato corretto in relazione alle prestazioni da svolgere.

In realtà il disciplinare di gara non imponeva ai concorrenti l'utilizzo di uno specifico contratto collettivo, fermo restando la necessità che il contratto prescelto fosse coerente con la tipologia dei servizi da svolgere. In questo contesto l'ente appaltante ha correttamente ritenuto di valutare il costo del lavoro sulla base dei contratti collettivi che fossero adeguati rispetto alla tipologia di attività oggetto dell'affidamento, senza tuttavia considerare uno specifico contratto collettivo come l'unico idoneo ai fini di giustificare la voce del costo del lavoro. E in effetti il contratto collettivo utilizzato dal concorrente aggiudicatario era da considerare tra quelli idonei, in quanto relativo a un'attività coerente con quella oggetto dell'affidamento.

La correttezza del giudizio di congruità operato dall'ente appaltante sotto questo profilo trova anche in questo caso conferma nel pregresso orientamento della giurisprudenza amministrativa, secondo cui non può ritenersi anomala un'offerta in relazione al minor costo del lavoro evidenziato nella stessa rispetto a quello contenuto in altra offerta, laddove la documentazione di gara non richieda l'applicazione di uno specifico contratto collettivo. La scelta in ordine al contratto da applicare rientra infatti nelle prerogative relative all'organizzazione aziendale del concorrente, a condizione che tale scelta si dimostri coerente con l'oggetto del contratto da affidare.

La consegna in via d'urgenza
Le affermazioni relative alla consegna in via d'urgenza sono sicuramente le più interessanti tra quelle contenute nella pronuncia.
Secondo il giudice amministrativo il ricorrente con le sue argomentazioni aveva finito per eccepire una serie di inadempimenti da parte dell'aggiudicatario inerenti la fase esecutiva, che avrebbero dovuto portare l'ente appaltante a dichiarare la decadenza dell'aggiudicazione. In questo modo le censure mosse avevano tuttavia la pretesa di sostituirsi all'ente appaltante nella valutazione relativa all'esatto adempimento delle obbligazioni gravanti sull'aggiudicatario.

Al di là di questo profilo, il giudice amministrativo ha tuttavia evidenziato che le suddette censure non tengono conto del fatto che il contratto non è stato ancora stipulato e che il relativo servizio viene svolto in via d'urgenza, per di più in un contesto del tutto peculiare derivante dall'emergenza sanitaria Covid che ha comportato un rallentamento di tutta l'attività amministrativa, e quindi anche di quella propedeutica alla stipula del contratto.

In questo quadro le censure che finiscono per contestare la fase esecutiva del contratto non possono considerarsi attuali; in ogni caso, anche una volta stipulato il contratto le stesse verrebbero a investire la cognizione del giudice ordinario.

Ma il punto dirimente sta nella successiva affermazione del giudice amministrativo. Da un lato viene ribadito che anche in caso di consegna in via d'urgenza – e quindi di esecuzione delle prestazioni senza che il contratto sia stato ancora stipulato – l'ente appaltante è comunque legittimato a valutate l'esatto adempimento delle obbligazioni del contraente secondo i canoni generali di correttezza e buona fede. Dall'altro, tuttavia, le verifiche puntuali in merito alla completa osservanza delle specifiche obbligazioni vanno rinviate al momento in cui il contratto verrà sottoscritto.
In sostanza i presunti inadempimenti del concorrente aggiudicatario, se attengono a profili specifici compiutamente disciplinati nel contratto, non possono essere rilevati prima della sottoscrizione dello stesso, in una fase in cui le prestazioni vengono svolte in via d'urgenza e quindi con i limiti propri dell'esecuzione in via anticipata.

Le criticità della consegna in via d'urgenza
Le affermazioni del Tar Lazio evidenziano le criticità connesse alla consegna in via d'urgenza. In estrema sintesi, tali criticità si sostanziano in una minore incisività dell'ente appaltante nel controllo della fase esecutiva delle prestazioni. Infatti, la mancanza del contratto da un lato rende non compiutamente definite le modalità di svolgimento delle prestazioni; dall'alto priva l'ente appaltante di tutti gli strumenti necessari ordinariamente previsti in un contratto per contestare eventuali inadempimenti da parte del concorrente aggiudicatario, che non è ancora un contraente in senso proprio.

Se quindi la consegna in via d'urgenza è indubbiamente un istituto efficace ai fini del sollecito avvio delle prestazioni, appare tuttavia opportuno che la fase "grigia" in cui l'esecuzione è avviata ma non vi è ancora un contratto stipulato sia ridotta al minimo, per consentire all'ente appaltante di rientrare rapidamente nella pienezza dei propri poteri di controllo della fase esecutiva delle prestazioni.