Consiglio di Stato, accesso alle giustificazioni dell'offerta oscurando segreti tecnici e commerciali

Il Consiglio di Stato, sezione V, con la sentenza (non definitiva) del 14 luglio 2022 n. 6010, ribadisce l'obbligo della stazione appaltante di consentire l'accesso alle giustificazioni dell'offerta economica pur con l'oscuramento delle parti che, eventualmente, sostanzino/integrino segreti tecnici/commerciali da individuarsi in contraddittorio con l'appaltatore che subisce l'istanza di accesso.

La vicenda
Fin dal ricorso principale l'operatore economico (ora appellante) – secondo classificato nella procedura di gara finalizzata all'istituzione di accordi quadro con singolo operatore «per l'affidamento dei servizi di pulizia», ha proposto istanza di accesso all'offerta economica ed alle giustificazioni presentate a corredo della stessa.
Il giudice di primo grado, Tar Lazio, seziome III, con la sentenza n. 11171/2021, ha respinto l'istanza (ed anche il ricorso incidentale) senza peraltro pronunciarsi sulla richiesta di accesso alle giustificazioni. Dall'esame innanzi al giudice d'appello è emerso che l'offerta tecnica è stata effettivamente messa a disposizione dell'odierna appellante, seppure in versione in gran parte omissata con la motivazione «secretato: Segreti tecnici o commerciali». Sugli "omissis" posti dalla stazione appaltante - si legge in sentenza -l'appellante di nulla si duole né confuta o «dà evidenza di ragioni di stretta indispensabilità riferibili agli elementi omissati ai fini della propria difesa ai sensi dell'art. 53, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr., inter multis, Cons. Stato, V, 7 febbraio 2022, n. 851; 26 ottobre 2020, n. 6463; 1 luglio 2020, n. 4220; 28 febbraio 2020, n. 1451)». Pertanto, nel caso specifico il ricorso viene ritenuto non fondato e respinto. Diverso ragionamento, il giudice, esprime in relazione alla richiesta di avere le accesso alle giustificazioni poste a corredo dell'offerta economica.

Accesso e giustificazioni dell'offerta
La richiesta di accesso ai giustificativi, emerge dalla sentenza, deve essere accolta visto che si tratta di una forma di accesso difensivo «rispetto alla quale sussiste (e non è confutata) la necessità del documento richiesto ai fini della formulazione di possibili difese dell'appellante in relazione al profilo della giustificazione economica dell'offerta».
Insiste, in pratica, una correlazione tra questi documenti in termini di necessità (e non tanto di utilità finale), in tal senso il Consiglio di Stato, sentenza n. 851 del 2022, «né l'amministrazione», del resto precisa il giudice, «risulta aver opposto valide ragioni ostative all'accesso». Non c'è dubbio che l'accesso alle giustificazioni, evidentemente, ha un rilievo fondamentale in relazione alla possibilità - in particolare del secondo graduato - di apprestare una potenziale difesa in giudizio per ottenere l'annullamento dell'aggiudicazione e acquisire l'appalto. Naturalmente l'accesso è, per così dire, relativo nel senso che deve essere consentito ma al netto delle parti che, in contraddittorio con l'appaltatore che lo subisce, delle parti afferenti a segreti tecnici/commerciali. Ed è in questo senso è la conclusione della sentenza che ammette il ricorso, e quindi l'accesso «in relazione alle giustificazioni dell'offerta presentate dalla controinteressata in allegato all'offerta economica, espunti gli specifici elementi di segretezza tecnica o commerciale ex art. 53, comma 5, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016». Parti/aspetti delle giustificazioni che devono essere «eventualmente ravvisati dall'amministrazione - previa attivazione del contraddittorio con la controinteressata» con statuizione a carico della stazione appaltante di «messa a disposizione dei documenti entro 30 giorni dalla comunicazione, o notificazione se anteriore» della sentenza.