Consiglio di Stato, affidamento diretto emergenziale senza vincoli particolari

Con l'affidamento diretto la stazione appaltante rimane libera di negoziare la prestazione con l'appaltatore che offre il miglior prezzo senza particolari vincoli motivazionali. In questo senso, in sintesi, il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 3287/2021.

La vicenda
La sentenza ha analizzato l'ambito di azione della stazione appaltante nel momento in cui si cimentasse con l'utilizzo della procedura dell'affidamento diretto, nel caso trattato, "emergenziale" come previsto dall'articolo 1, comma 2 lettera a) della legge 120/2020.
In primo grado (Tar Liguria, Genova, sentenza n. 66/2021) l'intento della stazione appaltante di procedere con l'affidamento diretto mediante «confronto» tra più preventivi è stato considerato come diretto a innestare un autentico procedimento di gara (sia pur semplificato) con conseguente esigenza di rispettare il corredo minimo di principi declinati nell'articolo 30 del codice dei contratti. Il primo giudice, quindi, ha annullato la gara per pretesa difformità del prodotto fornito rispetto alle richiese della stazione appaltante che, in realtà, nel procedimento si era riservata la possibilità di una negoziazione ad hoc.

Di diverso avviso si è dimostrato il Consiglio di Stato considerato che, fin dalla legge di gara, la stazione appaltante, specificando che intendeva operare con l'affidamento diretto, ha esplicitato chiaramente la volontà di una successiva negoziazione con il concorrente con preventivo maggiormente conveniente.

La sentenza
Il giudice di Palazzo Spada ha rammentato che la fattispecie dell'affidamento diretto, anche nella sua attuale configurazione prevista dalla legge 120/2020, è una procedura di affidamento totalmente svincolata dalla necessità di consultare più preventivi. Del resto, si legge in sentenza, la stessa Anac ha posto la possibilità di confronto, qualificandola come best practice, nelle linee guida n. 4, come ipotesi di chiusura del micro sistema normativo che consente al Rup di individuare il potenziale affidatario secondo un'ampia valutazione tecnica e con indagini meramente informali (ad esempio la consultazione di banche dati).
Non solo, il giudice ha proseguito annotando che è lo stesso codice dei contratti (articolo 32) che consente ulteriori semplificazioni nell'affidamento diretto ammettendolo anche con il cosiddetto atto unico (un'unica determina di affidamento non preceduta dalla determina a contrarre).
Stesse indicazioni reiterate nella legge 120/2020 il cui comma 3 dell'articolo 1 ha puntualizzato che «Gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell'articolo 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016».
Da qui, con indicazione utile ai Rup delle stazioni appaltanti, la sottolineatura sulla motivazione della scelta dell'affidatario.
Il Collegio ha rammentato che si deve all'Anac la puntualizazione secondo cui negli affidamenti diretti nel sotto soglia comunitaria è del tutto sufficiente che la stazione appaltante motivi in merito alla scelta dell'affidatario, «dando dettagliatamente conto del possesso da parte dell'operatore economico selezionato dei requisiti richiesti nella determina a contrarre o nell'atto a essa equivalente, della rispondenza di quanto offerto all'interesse pubblico che la stazione appaltante deve soddisfare, di eventuali caratteristiche migliorative offerte dall'affidatario, della congruità del prezzo in rapporto alla qualità della prestazione, nonché del rispetto del principio di rotazione» (Linee guida Anac n. 4, paragrafo 4.3.1).
L'epilogo, pertanto, è che con la decisione di procedere mediante affidamento diretto (foss'anche nelle fattispecie di cui alla lettera b), comma 2 dell'articolo 36, oggi derogabile) l'innesto della possibilità di consultare più preventivi non impedisce la successiva negoziazione con l'appaltatore che abbia presentato un preventivo ritenuto congruo da parte della stazione appaltante.
Il procedimento dell'affidamento diretto, pur con previa richiesta di preventivi, in modo oggi anche rafforzato a causa «dell'emergenza sanitaria in atto», tiene libera l'amministrazione aggiudicatrice «di individuare il prodotto più rispondente alle proprie esigenze» sempre che di ciò si dia «chiaramente atto nel provvedimento di affidamento».
La decisione, quindi, di procedimentalizzare l'affidamento diretto con la richiesta di preventivi e il loro «confronto», ha concluso il giudice, «non trasforma l'affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall'amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze».