Consorzi stabili, niente esclusione se perde il requisito l'impresa non designata per l'appalto

Le imprese che fanno parte di un consorzio stabile, ma non partecipano direttamente alla gara in cui corre il raggruppamento, svolgono un ruolo simile a quello di una semplice impresa ausiliaria chiamata in causa per il prestito dei requisiti (avvalimento). Per questo motivo, nel caso in cui durante la procedura di appalto, il consorzio si trovi in difficoltà per la mancanza di un requisito legato all'impresa consorziata rimasta fuori dalla gara d'appalto, la stazione appaltante non può decidere di sanzionare il consorzio con l'esclusione. Al contrario deve semplicemente chiedere di sostituire l'impresa carente del requisito, con un un'altra. Allo stesso modo di come procederebbe in un caso di avvalimento.

A stabilire il principio, che d'ora in poi varrà per risolvere tutti i casi di controversie simili, è il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 5/2021 pubblicata il 18 marzo e formulata in Adunanza plenaria, cioè nella formazione deputata a sminare i casi più spinosi.

Il caso concreto riguardava la decisione di una stazione appaltante (Invitalia) di escludere un consorzio stabile trovato scoperto di un requisito a causa della carenza di una impresa partecipante al gruppo che non era però stata coinvolta nella gara specifica. Il Tar aveva confermato la decisione di Invitalia. Mentre il Consiglio di giustizia amministrativa della Sicilia (Cgars), ha chiamato in causa l'Adunanza Plenaria, chiedendo di chiarire il caso. Secondo i giudici siciliani, la questione si potrebbe risolvere come si farebbe in un caso di prestito di requisiti (avvalimento) considerando « la consorziata non designata ai fini dell'esecuzione dei lavori, da cui il Consorzio ritrae la propria qualificazione in applicazione del meccanismo del "cumulo alla rinfusa» un «soggetto terzo rispetto all'organismo consortile». «Se così fosse - si legge nella sentenza - data l'equiparazione che verrebbe a determinarsi con l'impresa ausiliaria nell'avvalimento, ne deriverebbe che anche al caso in cui la consorziata perda il requisito di qualificazione in corso di gara, potrebbe e dovrebbe applicarsi l'art. 89, co. 3, d.lgs. n. 50/2016, con conseguente possibilità per il consorzio stabile di procedere alla sostituzione della stessa, in deroga al principio dell'obbligo del possesso continuativo dei requisiti nel corso della gara e fino all'affidamento dei lavori».

L'Adunanza plenaria concorda con questa interpretazione. Per i giudici di Palazzo Spada «solo le consorziate designate per l'esecuzione dei lavori partecipano alla gara e concordano l'offerta, assumendo una responsabilità in solido con il consorzio stabile nei confronti della stazione appaltante». Per le altre «il consorzio si limita a mutuare, ex lege, i requisiti oggettivi, senza che da ciò discenda alcuna vincolo di responsabilità solidale per l'eventuale mancata o erronea esecuzione dell'appalto». Succede così che in quest'ultimo caso tra il consorzio e l'impresa si viene a creare «un rapporto molto simile a quello dell'avvalimento», ma addirittura «meno intenso». «Da una parte, infatti, il consorziato presta i requisiti senza partecipare all'offerta, similmente all'impresa avvalsa (senza bisogno di dichiarazioni, soccorrendo la "comune struttura di impresa" e il disposto di legge), dall'altra, pur facendo ciò, rimane esente da responsabilità (diversamente dall'impresa avvalsa). Una forma di avvalimento attenuata dall'assenza di responsabilità dunque».

Allora, argomentano i giudici, « se è possibile, in via eccezionale, sostituire il soggetto legato da un rapporto di avvalimento, a fortiori dev'essere possibile sostituire il consorziato nei confronti del quale sussiste un vincolo che rispetto all'avvalimento è meno intenso».Non c'è allora nessuna ragione «per riservare al consorzio che si avvale dei requisiti di un consorziato "non designato", un trattamento diverso da quello riservato ad un qualunque partecipante, singolo o associato, che ricorre all'avvalimento. Nell'uno, come nell'altro caso, in virtù dell'art. 89 comma 3 del codice dei contratti, ove il requisito "prestato" venga meno, l'impresa avvalsa potrà, rectius, dovrà essere sostituita».

In questo modo, la sentenza restituisce all'impresa che partecipa al consorzio, ma non alla gara, «la sua vera natura di soggetto che presta i requisiti al concorrente, senza partecipare alla compagine e all'offerta da questa formulata e risponde all'esigenza, stimata superiore, di evitare l'esclusione del concorrente, singolo o associato, per ragioni a lui non direttamente riconducibili o imputabili».

La conclusione - sì alla sostituzione, no all'esclusione - è sintetizzata nel principio di diritto emesso in forza della sentenza. «La consorziata di un consorzio stabile, non designata ai fini dell'esecuzione dei lavori, è equiparabile, ai fini dell'applicazione dell'art. 63 della direttiva 24/2014/Ue e dell'art. 89 co. 3 del d.lgs. n. 50/2016, all'impresa ausiliaria nell'avvalimento, sicché la perdita da parte della stessa del requisito impone alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione».