Diniego del permesso di costruire, illegittimo se l'Ente ignora le spiegazioni fornite dal privato

È illegittimo il diniego del permesso di costruire che ignora del tutto le osservazioni presentate dal privato dopo il preavviso di rigetto di cui all'articolo 10-bis della legge n. 241 del 1990: in caso contrario il "preavviso" sarebbe «un inutile e sterile adempimento formale». Lo ha stabilito Tar Veneto, con la sentenza 5 luglio 2021, n. 891, che ha accolto il ricorso proposto contro il provvedimento con cui il Comune di Venezia aveva negato al proprietario di un immobile il permesso di realizzare «una recinzione metallica con cancelletto d'ingresso funzionale alla delimitazione di un'area da destinare a orto personale», senza dar conto delle sue osservazioni.

La cornice normativa
L'articolo 10-bis (Comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza) della legge n.241 del 1990, come modificato dall'articolo 12 comma 1, lettera e), della legge n. 120 del 2020, prevede che «qualora gli istanti abbiano presentato osservazioni, del loro eventuale mancato accoglimento il responsabile del procedimento o l'autorità competente sono tenuti a dare ragione nella motivazione del provvedimento finale di diniego indicando, se ve ne sono, i soli motivi ostativi ulteriori che sono conseguenza delle osservazioni».

Il contenzioso
Il provvedimento era stato preceduto dal preavviso con cui l'amministrazione comunale aveva prefigurato le ragioni del diniego nel contrasto dell'opera con le previsioni urbanistiche e, in particolare, con l'articolo 81. 5 delle NTA della variante al PRG per l'Isola del Lido che, nel tratto di terreno ove sarebbe stata collocata la recinzione, «prevede che debba essere assicurata una fascia continua di larghezza non inferiore ai 40 metri o comunque estesa fino al limite delle abitazioni prospicienti i murazzi». Da qui gli sviluppi del contenzioso: (i) la presentazione delle osservazioni da parte dell'interessato secondo il quale l'amministrazione comunale, negando il rilascio del titolo edilizio, avrebbe adottato un provvedimento contraddittorio «rispetto alle precedenti determinazioni assunte dalla stessa P.A. con riferimento alle medesime opere»; (ii) il provvedimento finale con cui il comune, ignorando totalmente tali osservazioni, aveva posto a fondamento del diniego altre disposizioni delle NTA, senza consentire all'interessato alcuna interlocuzione; (iii) l'impugnazione del provvedimento per violazione dell' articolo 10-bis della legge n. 241.

La sentenza del Tar Veneto
Il Tar ha annullato il provvedimento stabilendo che «la partecipazione procedimentale non può essere intesa alla stregua di una garanzia meramente formale ed essere ridotta ad un flatus vocis o costituire una scatola vuota», con la conseguenza che l'Amministrazione ha l'obbligo di valutare i documenti e le memorie presentate dal privato [e] deve, pertanto, darne conto nella motivazione del provvedimento» Principi che sono in linea con il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui la comunicazione prevista dall'articolo 10-bis della legge n. 241 del 1990:
1) è finalizzata alla instaurazione di una ulteriore fase del contraddittorio procedimentale, che consente al richiedente di presentare altre ragioni a sostegno della propria posizione di interesse legittimo e permette, al tempo stesso, una utile rimeditazione della vicenda all'amministrazione procedente (T.A.R. Puglia- Lecce sentenza 14 gennaio 2016, n. 87);
2) esige non solo l'enunciazione nel preavviso di provvedimento negativo delle ragioni che si intende assumere a fondamento del diniego, «ma anche che le stesse siano integrate, nella determinazione conclusiva ancora negativa, con le argomentazioni finalizzate a confutare la fondatezza delle ragioni formulate dall'interessato nell'ambito del contraddittorio predecisorio» (Consiglio di Stato: Sez. I, sentenza 25 marzo 2015, n.80; Sez. VI, sentenza 2 maggio 2018 n. 2615). Sicché l'amministrazione ha il dovere di esplicitare il motivo del mancato adeguamento dell'azione amministrativa alle deduzioni partecipative del privato (ex multis T.A.R. Calabria – Catanzaro, sentenza 7 novembre 2012, n.1041; T.A.R. Campania – Napoli, n. 3072 del 2012) affinché questi sia messo nelle condizioni per comprendere le ragioni logico-giuridiche poste a sostegno del diniego definitivo, in particolare quando le sue osservazioni «hanno messo in luce elementi non precedentemente emersi e rispetto ai quali l'Amministrazione non ha assolutamente preso posizione all'esito dell'istruttoria svolta» (T.A.R. Friuli Venezia Giulia, sentenza 21 giugno 2013, n.358).

Fermo restando che i giudici amministrativi veneti si erano già espressi in tal senso, con la sentenza 21 luglio 2020, n.628: la partecipazione al procedimento ex articolo 10-bis della legge n. 241 del 1990 «consente all'interessato un'anticipata tutela delle proprie ragioni e permette all'Amministrazione di ridurre i margini di errori, nei quali potrebbe eventualmente incorrere adottando un provvedimento illegittimamente lesivo della sfera giuridica del suo destinatario».