Dl Infrastrutture, procedure negoziate «emergenziali» e per il Pnrr solo se trasparenti

Il testo della legge di conversione del decreto Infrastrutture (Dl 121/2021), oramai approvato anche dal Senato contiene - tra le altre - una importante modifica in tema di procedura negoziata introdotta dall'articolo 48 del Dl 77/2021 come convertito dalla legge 108/2021. L'integrazione dell'articolo in parola, apportata dalla disposizione contenuta nell'articolo 16-ter, consente di affermare, oramai, l'omologazione, quanto a esigenze di trasparenza, delle varie ipotesi di procedura negoziata prevista dai provvedimenti emergenziali.

La procedura negoziata del Dl 77/2021
L'articolo 48 del Dl 77/2021 (convertito con legge 108/2021) prevede una ipotesi specifica di procedura negoziata per il contratti finanziati, anche solo in parte dal Pnrr, Lnc e fondi strutturali Ue secondo cui (comma 3) «Le stazioni appaltanti possono altresì ricorrere alla procedura di cui all'articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, per i settori ordinari, e di cui all'articolo 125, per i settori speciali, nella misura strettamente necessaria, quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti da circostanze imprevedibili, non imputabili alla stazione appaltante, l'applicazione dei termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie puo' compromettere la realizzazione degli obiettivi o il rispetto dei tempi di attuazione di cui al PNRR nonchéPNC e ai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell'Unione Europea».
Il richiamo ai termini abbreviati evidenzia che si tratta di ipotesi d'urgenza che si aggiunge alle fattispecie già previste negli articoli 63 e 125, relative al sopra soglia. Considerato che, nell'ambito del sottosoglia comunitaria, la procedura negoziata senza bando, ispirata anch'essa all'articolo 63 del Codice, rappresenta – nel periodo emergenziale esteso fino al 30 giugno 2023- il procedimento ordinario ed il suo utilizzo non richiede alcuna motivazione.
In fase di conversione del Dl 121/2021, di fatto conclusa, l'articolo 16-ter del provvedimento alimenta la disposizione appena riportata di un ulteriore periodo che ha l'effetto di adeguare detta procedura negoziata agli standard di trasparenza previsti per le varie fattispecie di procedure negoziate emergenziali (previste con i provvedimenti semplificazione).
In particolare, il periodo aggiunto puntualizza che «Al solo scopo di assicurare la trasparenza, le stazioni appaltanti danno evidenza dell'avvio delle procedure negoziate di cui al presente comma mediante i rispettivi siti internet istituzionali. La pubblicazione di cui al periodo precedente non costituisce ricorso a invito, avviso o bando di gara a seguito del quale qualsiasi operatore economico può presentare un'offerta».

Procedure negoziate emergenziali solo trasparenti
La previsione, sia pure espressa in modo differente, adegua, come detto, la procedura negoziata per gli investimenti dei contratti del Pnrr, Pnc e fondi strutturali, alle altre procedure negoziate emergenziali. In questo senso, già il comma 2 dell'articolo 1 del Dl 76/2020 convertito dalla legge 120/2020 prevede uno specifico avviso di trasparenza di avvio della procedura negoziata.
La necessità di assicurare la trasparenza nel caso di utilizzo della procedura negoziata viene ribadita anche nel comma 3 dell'articolo 2 del Dl 76/2020 (anche in questo caso una forma di procedura negoziata per il sopra soglia comunitario).
La norma chiarisce che la procedura negoziata straordinaria «può essere utilizzata, previa pubblicazione dell'avviso di indizione della gara o di altro atto equivalente».
Nei diversi richiami alla esigenza della trasparenza, però, si può leggere un "significato" diverso. Nel caso delle procedure negoziate "ordinarie" nel periodo emergenziale (articolo 1, comma 2 del Dl 76/2020), sull'avviso di trasparenza in commento si deve registrare, infatti, il riscontro fornito dal Mims.
In particolare, con il parere n. 523/2021 il Mims ne ha precisato la sua necessità nel caso in cui la scelta degli operatori da far concorrere (da invitare) nella procedura negoziata avvenga tramite albo dei fornitori della stazione appaltante e non anche nel caso in cui, detta selezione, avvenga con il classico avviso a manifestare interesse.
In questo caso si realizzerebbe una coincidenza con l'avviso di trasparenza. É chiaro, pertanto, che se l'avviso di trasparenza, nel caso ultimo citato, coincide con l'avviso a manifestare interesse è ovvio che la sua finalità è anche quella di reperire candidature. Questa finalità, invece, è specificatamente esclusa nella nuova disposizione introdotta nella conversione del Dl 121/2021 in cui si chiarisce che scopo dell'avviso ha solamente un fine di trasparenza per "dar conto" dell'avvio della procedura e non può determinare ulteriore richiesta di inviti/considerazione. Stessa identica finalità sembra avere la fattispecie di procedura negoziata prevista nel sopra soglia di cui al comma 3, articolo 2 del Dl 76/2020 determinata da ragioni «di estrema urgenza derivanti dagli effetti negativi della crisi causata dalla pandemia da COVID-19 o dal periodo di sospensione delle attività determinato dalle misure di contenimento adottate per fronteggiare la crisi, i termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie non possono essere rispettati».
La specificazione presente nella nuova previsione appare in effetti coerente con la configurazione "classica" della procedura negoziata che, una volta avviata, non può legittimare ogni operatore a far richiesta di invito che estenderebbe in modo inaccettabile il procedimento. Si deve propendere quindi per una rinnovata esigenza di trasparenza in modo da ridurre l'ambito di discrezionalità del Rup soprattutto nell'utilizzo di procedure "straordinarie".