Dl Semplificazioni, deroghe obbligatorie per accelerare le gare

Le norme in materia di affidamento dei contratti pubblici introdotte dal decreto Semplificazioni (decreto legge 76/2020) stanno ponendo tra gli operatori alcuni dubbi in merito alla loro corretta applicazione.
In particolare tre sono le tematiche principali su cui si discute:
1) se il ricorso alle procedure derogatorie disciplinate dal decreto abbia natura obbligatoria ovvero facoltativa, cioè se lasci o meno un margine di discrezionalità in capo agli enti appaltanti in merito alla possibilità di continuare ad utilizzare le procedure ordinarie;
2) se i termini di completamento delle procedure di gara previsti dal decreto decorrano dalla determina a contrarre o da altro atto;
3) se sia sufficiente adottare la determina a contrarre entro il 31 dicembre 2021 per utilizzare le norme derogatorie, anche se la relativa procedura è destinata a concludersi oltre tale data.

Facoltatività o obbligatorietà delle procedure derogatorie
La prima questione è quella più problematica, involgendo e in parte contrapponendo esigenze entrambe legittime, quali da un lato la più ampia apertura alla concorrenza e dall'altro l'accelerazione procedurale.
Per affrontare compiutamente il problema bisogna in primo luogo distinguere tra affidamenti sottosoglia e affidamenti soprasoglia, nella consapevolezza che gli aspetti più controversi riguardano i primi.

Con riferimento agli affidamenti sottosoglia le norme derogatorie sono contenute nell'articolo 1 del decreto Semplificazioni. Per espressa formulazione testuale, le norme derogate sono quelle contenute agli articoli 36, comma 2 e 157, comma 2 del Dlgs 50/2016.
Vi è quindi un primo dato che appare difficilmente contestabile: per tutto il periodo di vigenza delle norme derogatorie non è più possibile ricorrere alle modalità di affidamento previste dall'articolo 36, comma 2 (e, limitatamente ai servizi progettazione, dall'articolo 157, comma 2).

Solo per esemplificare: per affidare lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro, non si potrà fare ricorso alla procedura aperta di cui all'articolo 60 del Dlgs. 50 in quanto richiamata dalla lettera d) dell'articolo 36, comma 2.

È in questi termini che si ritiene debba essere interpretato il concetto di norma derogatoria, legata a un periodo temporale ben definito: durante tale periodo la norma derogata non può essere applicata. Tale ultima norma non viene abrogata, ma ne viene sospesa l'applicazione, che tornerà ad essere piena una volta che sia trascorso il periodo di deroga indicato dal legislatore.

Questa conclusione che appare difficilmente contestabile con riferimento alle previsioni contenute nell'articolo 36, comma 2 non esaurisce tuttavia la questione più generale relativa alla facoltatività ovvero all'obbligatorietà dell'utilizzo da parte delle stazioni appaltanti delle procedure previste dall'articolo 1 del decreto Semplificazioni.

Occorre infatti esaminare un secondo aspetto, sicuramente più problematico del primo: gli enti appaltanti nell'affidare i contratti sottosoglia devono necessariamente adottare le procedure indicate all'articolo 1 del decreto Semplificazioni o possono ricorrere anche alle procedure ordinarie (aperta, ristretta e negoziata nella duplice forma prevista) ?

In via immediata la risposta potrebbe propendere per la seconda soluzione, cioè per la facoltatività del ricorso alle procedure derogatorie previste dal decreto Semplificazioni. L'utilizzo delle procedure ordinarie avrebbe infatti l'effetto di ampliare la concorrenza, rafforzando quindi l'attuazione dei principi generali di trasparenza e concorrenzialità che governano l'affidamento dei contratti pubblici.

Tuttavia a un più approfondito esame questa conclusione non appare convincente. Vi è in primo luogo un riferimento di carattere testuale che va considerato: l'articolo 36, comma 2 del Dlgs 50/2016, nel delineare le procedure semplificate per l'affidamento dei contratti sottosoglia, prevede esplicitamente che per gli enti appaltanti rimane salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie. La circostanza che nel decreto Semplificazioni non sia riprodotta una formulazione di questo tipo può costituire un argomento a sostegno della tesi che nell'ambito della disciplina dallo stesso dettata questa possibilità non è ammessa.

Del resto questa diversità di disciplina può trovare giustificazione nella ratio che ispira la normativa derogatoria introdotta dal decreto e che ragionevolmente costituisce il vero ostacolo all'accoglimento della tesi della facoltatività delle procedure semplificate previste da tale provvedimento. Tale ratio è da identificarsi nell'esigenza di accelerare gli affidamenti "Al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell'emergenza sanitaria globale del COVID – 19" (in questo senso si esprime l'incipit dell'articolo 1 del decreto Semplificazioni).

La finalità ultima delle norme derogatorie introdotte è dunque quella di natura acceleratoria, che deve ritenersi prevalente anche sulle esigenze di massima concorrenzialità che ordinariamente presiedono alla disciplina sull'affidamento dei contratti pubblici.

In sostanza, il legislatore ha ritenuto che, in relazione alla situazione eccezionale derivante dall'emergenza Covid, il principio della massima concorrenzialità sia da considerare recessivo rispetto all'esigenza di accelerazione procedurale, prevedendo il ricorso a procedure di affidamento più veloci ancorché con un minor grado di apertura al mercato.

In questo quadro si deve ritenere che le stazioni appaltanti non possano che adottare per gli affidamenti dei contratti sottosoglia le procedure indicate dall'articolo 1 del decreto Semplificazioni, non essendo consentito il ricorso alle procedure ordinarie.

Più lineare si presenta la situazione con riferimento all'affidamento dei contratti di importo pari o superiore alle soglie comunitarie. L'articolo 2 (commi 2 e 3) del decreto Semplificazioni prevede il ricorso alle procedure ordinarie, con una corsia preferenziale per la procedura negoziata senza pubblicità in cui il requisito dell'urgenza viene sostanzialmente fatto coincidere con l'emergenza sanitaria determinata dalla pandemia. Quindi non si pone un tema di ricorso o meno alle procedure ordinarie, che possono continuare ad essere utilizzate.

Il successivo comma 4 stabilisce invece in relazione a determinati settori deroghe ampie, che prescindono dall'osservanza delle procedure ordinarie e consentono di operare in deroga a ogni disposizione di legge, ad eccezione di quelle di natura penale e derivanti dalla normativa antimafia, nonché dei vincoli di derivazione comunitaria, dei principi generali in materia di contrattualistica pubblica e delle disposizioni in materia di subappalto.

La formulazione testuale della norma prevede che gli enti appaltanti "operano in deroga" alle norme ordinarie, espressione che lascia intendere che, per i settori indicati, le modalità di affidamento derogatorie non sono una scelta ma un obbligo per le stesse. Previsione che, anche in questo caso, si pone in linea con l'intento acceleratorio che è alla base di tutte le norme introdotte dal decretoSsemplificazioni.

I termini di ultimazione delle procedure
La seconda questione interpretativa è collegata all'individuazione di termini di ultimazione delle procedure operata dal decreto Semplificazioni.È infatti previsto che la procedura si concluda per gli affidamenti sottosoglia entro il termine di due mesi nel caso di affidamento diretto e quattro mesi nel caso di procedura negoziata; mentre per i contratti sopra soglia il termine di ultimazione è fissato in sei mesi.

Tutti questi termini decorrono, secondo la previsione legislativa, dalla data di adozione dell'atto di avvio del procedimento. Occorre quindi stabilire quale sia tale atto di avvio.
Sembra da escludere che tale atto sia da identificare con la determina a contrarre. Depone in questo senso in primo luogo la previsione contenuta all'articolo 32, comma 2 del Dlgs 50 che, nel delineare le diverse fasi del delle procedure di affidamento stabilisce che la determina a contrarre è adottata dai singoli enti appaltanti "prima dell'avvio delle procedure di affidamento". Il che rende evidente che tale determina si colloca prima e fuori dalla procedura.

Questa indicazione testuale trova conferma nella natura della determina a contrarre. Per opinione pacifica si tratta di un atto endoprocedimentale che come tale non ha valenza esterna ma rileva ai soli fini della corretta formazione della volontà dell'ente appaltante.
Ciò detto resta da stabilire quale sia l'atto di avvio della procedura di affidamento che rileva ai fini del decorso dei termini di ultimazione previsti dalle norme.

Tale atto va individuato in termini diversi a seconda del tipo di procedura. Nel caso di procedura negoziata senza pubblicità si deve ritenere che coincida con la lettera di invito. Per le altre procedure (aperta , ristretta e negoziata con pubblicità) con il bando o avviso di gara oggetto di pubblicazione.

Per gli affidamenti diretti in realtà non sembra porsi un tema di avvio della procedura. L'affidamento si concretizza infatti nel conferimento di un incarico, che non è preceduto da alcuna attività procedimentale, per cui anche la fissazione di un termine di ultimazione appare in realtà priva di significato concreto.

La durata temporale delle deroghe
Ultimo tema che si è posto riguarda la durata temporale del regime derogatorio. Qui l'indicazione del legislatore è chiara: è sufficiente che la determina a contrarre sia adottata entro il 31 dicembre 2021 per poter ricorrere alle procedure derogatorie previste dal decreto Semplificazioni.

In sostanza, tali procedure potranno essere avviate e completate anche successivamente al 31 dicembre 2021 a condizione che entro tale data sia stata adottata la determina a contrarre. L'unico elemento di confusione deriva dalla formulazione della norma che fa riferimento, oltre che alla determina a contrarre, a altro atto di avvio del procedimento, posto che in ogni caso la prima deve essere adottata per ogni affidamento e non può essere sostituita da altro atto equivalente.