Dl Semplificazioni, per l'esclusione automatica nel periodo transitorio non è richiesta la previsione negli atti di gara

L'esclusione automatica senza contraddittorio può operare solamente nel caso in cui la prerogativa risulti esplicitamente richiamata nel bando di gara. In difetto, l'eventuale esclusione è da ritenersi illegittima. Lo ha deciso il Tar Puglia, con la sentenza n. 877/2020.

La previsione nel bando, o atto omologo, dell'estromissione automatica, invece, non è più prevista per il periodo transitorio definito nel Dl 76/2020.

L'esclusione automatica prima del Dl 76/2020
La sentenza è di particolare interesse, in tema di esclusione automatica dell'offerta, perché consente una analisi e un confronto approfondito di quanto previsto con il Dl 76/2020 sulla materia.
La vicenda affrontata dal giudice pugliese è abbastanza semplice: il ricorrente si è lamentato dell'esclusione automatica, senza contraddittorio, perché era stata rilevata l'anomalia della propria offerta in relazione all'appalto «per l'affidamento del servizio di assistenza domiciliare integrata per 12 mesi» (di cui sarebbe risultato aggiudicatario) evidenziado la violazione dell'articolo 97 comma 8 del Codice dei contratti.
Norma che, testualmente, prevede che «Per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all'articolo 35, e che non presentano carattere transfrontaliero, la stazione appaltante prevede nel bando l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e dei commi 2-bis e 2-ter. (…)».
L'esclusione automatica, pertanto, ricorrendo i vari elementi declinati dalla disposizione deve essere espressamente prevista nel bando di gara (o atto omologo, ad esempio nell'avviso pubblico o nella lettera di invito) a pena di violazione di legge ed illegittimità delle decisioni adottate.
Il giudice viene persuaso dalle doglianze constato che il bando «lungi dal prevedere una sanzione siffatta» (ovvero l'esclusione automatica) è risultato «generico sul punto», limitandosi a stabilire che «le offerte anormalmente basse saranno valutate ai sensi dell'articolo 97 del Dlgs 50/2016».
Il giudice ha quindi concluso che «è mancata una piana previsione della lex specialis di esclusione automatica delle offerte anomale, con la conseguenza che l'avere escluso la ricorrente dalla gara senza previa attivazione del sub-procedimento di verifica dell'anomalia integra un profilo di illegittimità dell'agire amministrativo, per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione sancito a livello eurounitario e nazionale».
Con conseguente statuizione, oltre ovviamente all'annullamento del provvedimento, «dell'obbligo per la stazione appaltante di attivare nei confronti della ricorrente il sub-procedimento di verifica dell'anomalia».

L'esculsione automatica nel Dl Semplificazioni
La situazione è destinata a mutare profondamente, rispetto a quanto emerso dalla sentenza, almeno nel periodo transitorio (per procedure avviate nel range temporale preso in considerazione dal Dl 76/2020) con la nuova disposizione contenuta nel terzo periodo del comma 3 dell'articolo 1 del decreto dedicato ai procedimenti di aggiudicazione nel sotto soglia comunitario.
Il legislatore nel decreto ha precisato che, nel sotto soglia, «nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo 50/2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque».
Dalla lettura della norma emerge quindi, oltre alla novità, in coerenza con le previsioni sulle «nuove» procedure negoziate previste dalla lettera b) comma 2 dell'articolo 1, della sufficienza di 5 soggetti ammessi al procedimento (al posto di 10) per operare con l'esclusione automatica, emerge una sorta di vincolo per il Rup visto che la prerogativa dell'estromissione immediata senza contraddittorio, per anomalia, non è condizionata alla preventiva esplicitazione negli atti di gara.
Il riferimento perentorio del legislatore infatti è che «le stazioni appaltanti procedono all'esclusione automatica». Sottolineatura anche condivisibile considerati i tempi imposti al Rup per giungere ad aggiudicazione (due mesi fino a 150mila euro, 4 mesi per l'intero sottosoglia a far data dall'atto che avvia il procedimento).
Né si richiede una valutazione del Rup sul fatto che l'appalto abbia o meno interesse transfrontaliero e quindi sia suscettibile di un interesse «oltre confine».
La nuova previsione, quindi, troverebbe fondamento nella «prevalutazione» del legislatore ed è destinata a operare nel solo periodo transitorio e quindi per procedimenti avviati dall'entrata in vigore del Dl 76/2020, ovvero dal 17 luglio 2020 fino al 31 luglio 2021, salvo correzioni che potranno intervenire con la legge di conversione.