Esclusione automatica «emergenziale», obbligatoria anche se non è prevista nella legge di gara

Secondo il giudice capitolino, l'esclusione automatica semplificata «emergenziale» è obbligatoria anche se non è stata richiamata nella legge speciale. La norma introdotta dal Dl 76/2020 e dalla successiva legge di conversione 120/2020, al comma 3, dell'articolo 1, applicabile alla procedura negoziata in caso di appalto al minor prezzo con soli 5 partecipanti (in luogo dei 10 previsti dal comma 8 dell'articolo 97 del Codice) è obbligatoria a differenza di quanto ha sostenuto il Tar Puglia nella sentenza n. 113/2021 (si veda NT+ Enti Locali & Edilizia del 29 gennaio). In questo senso il Tar Lazio con la sentenza n. 2104/2021.

La vicenda
Una stazione appaltante avvedutasi del mancato adeguamento del sistema telematico alla nuove norme della legge 120/2020 ha effettuato una nuova seduta pubblica del seggio di gara «per il ricalcolo della soglia di anomalia».
Questo ha comportato che l'impresa risultata aggiudicataria, a seguito dell'annullamento dell'esito della competizione, è stata esclusa in quanto aveva presentato un'offerta anomala.
L'impresa ha presentato ricorso evidenziando come nella lettera di invito si disponesse per l'applicazione delle disposizioni contenute nell'articolo 97 senza alcun recepimento/menzione delle nuove norme e della "nuova" fattispecie semplificata dell'esclusione automatica.

La sentenza
Il giudice non ha condiviso le ragioni del ricorso ritenendo, come detto, l'esclusione automatica semplificata con soli 5 partecipanti alla competizione, come obbligatoria ed eterointegrativa della legge speciale che, con determina adottata entro il range temporale dell'emergenza (dal 17 luglio 2020 e fino al 31 dicembre 2021), non ne menzionasse, eventualmente, l'applicazione.
Secondo il giudice, in sostanza, la norma emergenziale deve essere applicata a prescindere da ogni richiamo esplicito nella legge di gara vista la stretta correlazione con gli obiettivi della legge 120/2020, ovvero consentire l'avvio e l'incentivazione degli investimenti e la ripresa economica del Paese nel post Covid-19.
In modo chiaro, in sentenza, è annotato che «a differenza di quanto sostenuto dalla ricorrente, (…) il meccanismo di esclusione automatica ivi configurato» nella norma, «opera obbligatoriamente, senza necessità di inserimento negli atti di indizione delle procedure stesse; in altri termini, esso non è oggetto di una facoltà liberamente esercitabile dalla stazione appaltante».
Che non si tratti di una mera facoltà lo si deve desumere, ha sottolineato il giudice capitolino, dal chiaro tenore letterale delle previsioni e, in via sistematica, «al favor per la procedura negoziata ricavabile» dall'articolo 1, comma 2, del Dl 76/2020 e successiva legge di conversione.
Dal micro apparato normativo delle disposizioni cosiddette di «semplificazione» emergerebbe pertanto una netta scelta del legislatore, non solo verso l'utilizzo di procedimenti di gara estremamente semplificati (l'affidamento diretto e la procedura negoziata) ma anche la constatazione che gli scopi/obiettivi di velocizzazione dei procedimenti di gara verrebbero frustrati se l'esclusione automatica dovesse intendersi come meramente discrezionale.
Da qui, quindi, l'affermazione per cui la previsione sulla esclusione automatica (articolo 1, comma 3, della legge 120/2020) non lascerebbe alcun «margine di scelta alla stazione appaltante, obbligata a procedere all'esclusione automatica […] pure in mancanza di enunciazione negli atti gara, trattandosi di una soluzione che oltre a non trovare riscontro nel dato letterale di legge, […] non risulterebbe nuovamente funzionale all'obiettivo di celerità delle procedure» (Tar Piemonte sentenza n. 736/2020, contra Tar Puglia, sentenza n. 113/2021).
La discrezionalità, inoltre, sull'applicazione o meno dell'esclusione automatica si potrebbe prestare a valutazioni di opportunità e quindi a inaccettabili condizionamenti del procedimento di assegnazione dell'appalto.
Stante la portata del contenzioso è bene, comunque, che i Rup delle stazioni appaltanti esplicitino chiaramente nella legge di gara, in realtà fin dalla determina a contrarre, l'applicazione della "nuova" fattispecie di esclusione automatica a 5 partecipanti alla procedura negoziata da aggiudicarsi al minor prezzo.