Esclusione dalle gare per gravi illeciti, il Consiglio di Stato amplia gli spazi di valutazione della Pa

Ai fini della definizione del grave illecito professionale quale causa di esclusione dalla gara l'ente appaltante gode di un'ampia discrezionalità, potendosi considerare tale ogni condotta posta in essere nell'esecuzione dell'attività professionale idonea a incidere negativamente sull'integrità e affidabilità dell'operatore economico.

In questo contesto, l'ipotesi contemplata alla lettera c) del comma 5 dell'articolo 80 del D.lgs. 50/2016, che fa riferimento in termini generali ai gravi illeciti professionali da dimostrare con mezzi adeguati da parte dell'ente appaltante, va tenuta distinta da quella di cui alla successiva lettera c - ter), che si riferisce a significative carenze nell'esecuzione di un precedente appalto che abbiano causato la risoluzione per inadempimento o la condanna al risarcimento del danno.

Ne consegue che l'ente appaltante può legittimamente escludere un concorrente dalla gara sul presupposto di carenze e inadempimenti riscontrati nell'esecuzione di un precedete contratto di appalto, ancorchè gli stessi non abbiano dato luogo a una risoluzione del contratto stesso o a una condanna al risarcimento del danno.

Sono questi i principi affermati dal Consiglio di Stato, Sez. V, 5 settembre 2022, n. 7728 con una pronuncia che, nel ricostruire i presupposti e l'ambito di operatività del grave illecito professionale quale causa di esclusione dalle gare, offre un'importante chiave di lettura di due fattispecie, entrambe ricomprese nella figura più generale, che consente di superare una confusione interpretativa dovuta al sovrapporsi di norme non sempre accompagnato dal necessario coordinamento.

Il fatto
Una società specializzata nella validazione dei progetti relativi a opere pubbliche aveva provveduto, in esecuzione dell'incarico ricevuto, a validare il progetto esecutivo per la realizzazione della sede dell'ente committente. Successivamente al ricevimento del rapporto conclusivo di validazione, l'ente committente rilevava una serie di criticità del progetto esecutivo predisposto e validato.

A seguito di tali criticità, l'ente committente contestava al progettista l'inadempimento alle prestazioni contrattuali, riservandosi di intraprendere un'azione per responsabilità professionale nei confronti della società di validazione. Nel contempo il medesimo ente committente bandiva una gara per l'affidamento di un nuovo incarico di validazione di altri progetti, suddivisa in tre lotti. La società affidataria del precedente incarico presentava regolare offerta e risultava aggiudicataria di un lotto. Tuttavia, prima dell'emanazione del provvedimento formale di aggiudicazione definitiva, l'ente committente – a conclusione di un'istruttoria relativa allo svolgimento del precedente incarico e in relazione alle carenze esecutive riscontrate in merito all'attività di validazione – procedeva all'esclusione del concorrente dalla gara in attuazione della previsione di cui all'articolo 80, comma 5, lettera c) del D.lgs. 50.

Ciò sul presupposto che le carenze riscontate nell'esecuzione del precedente incarico configurassero un grave illecito professionale ai sensi della norma da ultimo richiamata. In base alla medesima motivazione l'ente committente procedeva poi a un'ulteriore esclusione del concorrente da una nuova gara nel frattempo bandita sempre per l‘affidamento di un altro incarico di validazione. Il concorrente impugnava i provvedimenti di esclusione davanti al giudice amministrativo. Il Tar Lombardia respingeva il ricorso, ritenendolo in parte improcedibile e in parte infondato nel merito. La decisione del primo giudice veniva quindi fatta oggetto di appello davanti al Consiglio di Stato.

Il grave illecito professionale nell'articolo 80 del D.lgs. 50
Con il primo motivo di appello il ricorrente contesta la sentenza di primo grado ritenendo che il Tar abbia erroneamente ricondotto la fattispecie che ha visto interessato il concorrente escluso nell'ipotesi contemplata dalla lettera c) del comma 5 dell'articolo 80, invece che in quella della successiva lettera c – ter). Secondo il ricorrente, la diversità tra le due ipotesi emerge chiaramente da un raffronto letterale delle relative disposizioni. La lettera c) prevede l'esclusione nell'ipotesi in cui la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che il concorrente si è reso colpevoli di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità e affidabilità.

Diversa la formulazione contenuta nella successiva lettera c – ter, che collega l'esclusione a significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedete contratto di appalto che abbiano determinato la risoluzione dello stesso per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili. Tenuto conto di tale diversità, la lettura coordinata delle due previsioni porterebbe alla conclusione che la prima ipotesi (lettera c) avrebbe carattere residuale, nel senso che sarebbe una norma di chiusura idonea a colpire le ipotesi di esclusione per grave illecito professionale non esplicitamente contemplate da altre previsioni contenute nella medesima norma.Di conseguenza, la lettera c) potrebbe trovare applicazione solo ove i fatti contestati non siano inquadrabili nelle altre fattispecie previste dal comma 5 dell'articolo 80.

In particolare, nel caso di specie avrebbe dovuto trovare eventuale applicazione la previsione di cui alla lettera c – ter). Tuttavia, in concreto, non sarebbe intervenuta né la risoluzione del precedente contratto né la condanna al risarcimento del danno o altra sanzione equiparabile, per cui non sussistevano i presupposti affinchè potesse trovare applicazione tale ipotesi di esclusione, l'unica – si ripete - astrattamente invocabile nel caso di specie.

Il Consiglio di Stato ha respinto questo motivo di appello e la relativa interpretazione che vi si accompagna. Alla base del ragionamento accolto dal giudice di secondo grado l'evidenza che le due disposizioni rispettivamente contenute alle lettere c) e c – ter) del comma 5 dell'articolo 80, pur riguardando in termini generali l'ipotesi del grave illecito professionale, si riferiscono a due fattispecie sostanzialmente diverse tra loro. La lettera c- ter) riguarda il caso in cui l'inadempimento dell'operatore economico in relazione a un precedente contratto di appalto abbia portato alla risoluzione anticipata dello stesso appunto per inadempimento, ovvero a una condanna per risarcimento del danno. La precedente lettera c) si riferisce invece al diverso caso in cui, pur non ricorrendo i presupposti indicati per l'ipotesi precedente – e cioè non vi sia stata né risoluzione per inadempimento né condanna per risarcimento del danno – la stazione appaltante può comunque dimostrare con qualunque mezzo idoneo che il concorrente si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità e affidabilità.

Nel caso di specie risulta dagli atti che i fatti contestati all'operatore economico non erano inquadrabili nella fattispecie di cui alla lettera c – ter), non essendovi stata una risoluzione per inadempimento del precedente contatto di appalto, né tanto meno una pronuncia giudiziale di risarcimento del danno. Di contro tali fatti ben potevano integrare la fattispecie indicata alla lettera c), che proprio in relazione alla sua formulazione di carattere più ampio e generale consente alla stazione appaltante di procedere all'esclusione del concorrente qualora la stessa ritenga, sulla base di solide motivazioni e di mezzi di prova adeguati, che il pregresso comportamento del concorrente integri un'ipotesi di grave illecito professionale.

Questa lettura interpretativa che attribuisce un rilievo autonomo alla previsione della lettera c) trova riscontro anche nelle norme comunitarie. La Direttiva 2014/24 consente infatti alle stazioni appaltanti di escludere i concorrenti che abbiano commesso gravi illeciti professionali senza ulteriori specificazioni, riconoscendo così un ampio potere valutativo alle stesse. E sulla stessa linea si pone anche la giurisprudenza comunitaria, dove si trova affermato che la nozione di errore professionale ricomprende qualsiasi comportamento scorretto che venga a incidere sulla credibilità professionale dell'operatore economico.E sempre nella stessa logica anche la giurisprudenza nazionale ha offerto un'interpretazione ampia della fattispecie della lettera c), ritenendo che la stessa risponda all'esigenza di carattere generale volta a assicurare l'affidabilità dei concorrenti alle gare, requisito che si deve intendere garantito solo se si prendono in considerazione tutti gli eventi pregressi potenzialmente idonei a minare tale affidabilità.

La valutazione di tali eventi è lasciata al giudizio discrezionale dell'ente appaltante, fermo restando che sui concorrenti grava un obbligo informativo da intendere in termini generalizzati, nel senso che gli stessi devono fornire una rappresentazione quanto più ampia possibile delle vicende pregresse che possono incidere sulla loro integrità professionale. Alla luce di quanto detto, la conclusione è che il grave illecito professionale indicato alla lettera c) del comma 5 dell'articolo 80 ricomprende ogni condotta collegata all'esercizio dell'attività professionale contraria a una norma giuridica o più in generale agli obblighi di corretta esecuzione delle prestazioni.

Resta fermo che la stazione appaltante gode di un'ampia discrezionalità in sede di valutazione dei fatti, come è confermato dalla circostanza che la stessa può dimostrare la sussistenza dell'illecito professionale con ogni mezzo adeguato, formula ampia e che volutamente evita di circoscrivere l'attività valutativa nell'ambito di fattispecie tipizzate.Coerentemente, il sindacato riservato al giudice amministrativo in merito alle valutazioni della stazione appaltante incontra i limiti tipici del così detto riscontro esterno, circoscritto cioè esclusivamente alla verifica in merito alla non manifesta abnormità e contraddittorietà delle motivazioni poste a base della valutazione stessa.

Una nozione ampia di grave illecito professionale
La pronuncia del Consiglio di Stato ha il merito di fare chiarezza su una questione dubbia, resa tale anche da un intervento legislativo non particolarmente felice. Occorre infatti ricordare che la lettera c - ter) del comma 5 è stata inserita successivamente – ad opera del Decreto legge 135/2018, unitamente ad altra ipotesi di cui alla lettera c – bis) - nell'ambito del comma 5, che prima di tale intervento prevedeva in termini generici la causa di esclusione del grave illecito professionale, contemplata alla sola lettera c) . L'introduzione dell'ipotesi di cui alla lettera c – ter) ha fatto quindi sorgere il dubbio che la stessa potesse avere una funzione limitativa della fattispecie generale del grave illecito professionale. Il giudice amministrativo respinge questa lettura, evidenziando che le fattispecie particolari introdotte dal legislatore nulla tolgono all'ampiezza dell'ipotesi più generale del grave illecito professionale che può sussistere anche in mancanza dei presupposti indicati dalle nuove disposizioni introdotte, sulla base di una valutazione della stazione appaltante che resta ampiamente discrezionale.