Gare, anche sull'offerta pari a zero va verificata l'anomalia: no esclusione automatica

La disciplina europea degli appalti non consente il rigetto dell'offerta pari a zero senza previa verifica di anomalia.
La Corte di giustizia europea, con la sentenza 10.09.2020 (C-367/19), ha rilevato che un contratto con il quale un'amministrazione aggiudicatrice non è giuridicamente tenuta a fornire alcuna prestazione quale corrispettivo di quelle che la controparte si impegna ad eseguire non rientra nella nozione di appalto contenuta nella direttiva 2014/24; tuttavia l'assenza della previsione di un corrispettivo non comporta alcuna violazione di legge, e non dimostra di per sé l'inaffidabilità dell'offerta, ma la rende "semplicemente" anomala: sicché la stazione appaltante è tenuta a prenderla in considerazione e ad accertarne la congruità attraverso l'apposita procedura in contraddittorio.

Considerato che l'articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24 definisce gli appalti pubblici come «contratti a titolo oneroso stipulati aventi per oggetto l'esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi» non c'è dubbio che la proposta contrattuale che non prevede l'erogazione di un corrispettivo per le prestazioni fornite al committente non consente la stipula di un contratto di appalto.

Ciò perché la definizione di negozio «a titolo oneroso» comporta che il carattere sinallagmatico del contratto rappresenta una caratteristica essenziale degli appalti pubblici, ed implica necessariamente che ciascuna delle parti si impegni ad effettuare una prestazione quale corrispettivo di un'altra. (v., in tal senso, sentenze Iba Molecular Italy, C 606/17, Remondis, C 51/15, Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung, C 796/18, Porin kaupunki, C 328/19). Ciò comporta che le prestazioni fornite a favore del committente possono essere retribuite con forme di corrispettivo diverse dal versamento di una somma di denaro, ma è indispensabile che la stipulazione del contratto comporti la creazione di obblighi giuridicamente vincolanti per ciascuna delle parti, "la cui esecuzione deve poter essere esigibile in sede giurisdizionale" (v., in particolare, sentenze del 19 dicembre 2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e a., C 159/11, Piepenbrock, C 386/11, IBA Molecular Italy, C 606/17, Helmut Müller, C 451/08).

Di conseguenza non può considerarsi un contratto a titolo oneroso, e quindi un appalto pubblico, il negozio in forza del quale l'amministrazione aggiudicatrice non sia tenuta ad erogare alcun corrispettivo alla sua controparte, la quale otterrebbe in cambio delle proprie prestazioni esclusivamente un vantaggio economico futuro, quale l'accesso ad un nuovo mercato o a nuovi utenti e a referenze che potrebbe far valere nell'ambito di successive gare d'appalto.

Anche se la disciplina europea non impone l'erogazione di corrispettivo finanziario, infatti, il solo fatto che ottenere l'affidamento di un appalto pubblico possa rappresentare un valore economico per un'impresa (sub specie di future opportunità), non è sufficiente a rendere " oneroso" un contratto, poiché si tratta di un'utilità troppo aleatoria, che costituisce nulla più che una mera aspettativa.

Ciò posto, tuttavia, la nozione di «appalti pubblici» delineata dalla direttiva 2014/24 assolve esclusivamente alla funzione di delimitare l'ambito di applicazione della disciplina europea, e non può, pertanto, costituire un fondamento giuridico per il rigetto automatico di un'offerta con cui un operatore proponga di fornire all'amministrazione aggiudicatrice i lavori, le forniture o i servizi che quest'ultima intende acquisire senza esigere alcun corrispettivo.

D'altra parte, rileva la sentenza, "le amministrazioni aggiudicatrici organizzano le procedure di aggiudicazione di appalti non allo scopo di concludere un contratto a titolo oneroso, bensì al fine di ricevere beni o servizi, e nel caso di specie, anche se accettasse l'offerta al prezzo di EUR 0, l'amministrazione aggiudicatrice otterrebbe comunque i servizi per i quali l'appalto pubblico era stato oggetto di una gara".

Ciò comporta che la proposizione di un'offerta pari a zero nell'ambito di una gara di appalto non determina la violazione della disciplina europea e, a meno che la normativa nazionale non prescriva l'onerosità come requisito essenziale dei contratti di appalto, l'amministrazione aggiudicatrice è tenuta a prenderla in considerazione e ad esaminarla alla luce dei soli requisiti preventivamente definiti, che generalmente attengono alle qualità (tecniche, morali e finanziarie) dei concorrenti ed alle caratteristiche delle prestazioni offerte alla stazione appaltante.

Se l'offerta risponde a tali requisiti prescritti della legge di gara non può essere esclusa, e come tale deve essere esaminata.

L'assenza della previsione di un corrispettivo economico a fronte delle prestazioni offerte rende tuttavia la proposta anomala, ed impone pertanto l'avvio della procedura di verifica di congruità, nell'ambito della quale l'amministrazione aggiudicatrice deve richiedere all'offerente di fornire spiegazioni in merito al prezzo o ai costi proposti.
Ai sensi dell'articolo 69 della direttiva 2014/24, infatti, l'anomalia dell'offerta, e quindi anche l'eventuale assenza di un corrispettivo economico, non giustifica l'esclusione automatica, ma implica la necessità di accertare che le condizioni offerte dal concorrente consentano la corretta esecuzione delle prestazioni oggetto di affidamento nel rispetto delle prescrizioni normative.

Sicché l'amministrazione aggiudicatrice deve consultare l'offerente e valutare le informazioni fornite, e può respingere tale offerta solo se gli elementi di prova acquisiti non giustificano sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti.
Nulla, tuttavia, esclude che le spiegazioni fornite dall'offerente convincano la stazione appaltante dell'affidabilità dell'offerta e consentano di dimostrare che l'assenza di un corrispettivo economico non inciderà sulla corretta esecuzione dell'appalto.