Gare, i commissari esterni non devono essere scelti con sorteggio

La stazione appaltante non ha alcun obbligo, nel periodo transitorio, senza albo dei commissari rimesso alla gestione dell'Anac (articolo 78 del codice degli appalti), di dotarsi di un proprio elenco di commissari dai quali attingere i componenti con estrazione/sorteggio. Inoltre, la nomina di comissari interni deve ritenersi perfettamente legittima se la stazione appaltante ha professionalità adeguate. In questo senso la sentenza n. 716/2020 del Tar Lombardia.

La censura
Tra gli altri motivi il ricorrente ha ritenuto che la procedura di nomina della commissione di gara e la competenza/esperienza dei componenti non fossero corrette.
In particolare, è stata censurata la violazione delle disposizioni codicistiche in tema di nomina (articoli 76 e 216) sul componente esterno che avrebbe «dovuto essere scelto per sorteggio». Circostanza non verificatasi.
È interessante, da subito, annotare che nelle proprie difese, la stazione appaltantante ha eccepito la tardiva impugnazione del verbale della commissione giudicatrice che escludeva il ricorrente per alcune incongruità del piano economico finanziario in relazione all'affidamento della concessione «mista di beni e servizi, suddivisa in 3 lotti, per la riqualificazione energetica e la gestione» di vari edifici pubblici.
Nel verbale è stata sancita l'esclusione e, secondo la «difesa», visto che «a quella seduta era presente il procuratore» del ricorrente, che ha appreso «direttamente in quella occasione sia dell'esclusione sia delle ragioni della stessa», il termine per il ricorso andava computato da quella data.
Il giudice non ha condiviso questa impostazione considerato che con il verbale predetto, in realtà, erano richiamati altri verbali di sedute riservate, pertanto, il ricorrente non poteva definirsi come pienamente consapevole dei motivi dell'esclusione.
Nell'analisi, a questo proposito, si evidenzia la necessità di privilegiare «un'interpretazione costituzionalmente orientata, che garantisca l'effettività della tutela giurisdizionale della parte ricorrente, facendo coincidere il dies a quo del termine di impugnazione degli atti di ammissione o di esclusione con la data in cui i ricorrenti abbiano avuto piena contezza di tutti i profili indispensabili» per ricorrere.

Le modalità di nomina della commissione
In relazione alla censura sulle modalità di nomina della commissione di gara, va sottolineato che alla data di indizione della gara (5 marzo 2019) l'Albo dei commissari non era operante e la stessa vigenza risultava «differita dall'Anac (comunicato del presidente del 9 gennaio 2019)».
Sul tema, inoltre, il giudice ha rammentato l'ulteriore estensione del periodo transitorio - fino al 31 dicembre 2020, con la norma «Sblocca Cantieri (DL 32/2019 convertito con legge 55/2019) - periodo transitorio ulteriormente esteso dai provvedimenti emergenziali (DL 76/2020 convertito con legge 120/2020, articolo 8, comma 7) fino al 31 dicembre 2021.
In definitiva, l'unico riferimento normativo, applicabile nel periodo transitorio, è contenuto nella disposizione prevista dall'articolo 216 che non impone «alle stazioni appaltanti di creare un proprio elenco di commissari di gara con una procedura selettiva, e di effettuare poi un sorteggio, ma esige semplicemente che la scelta sia motivata in base alla competenza».
Inoltre, circa i membri interni, la fissazione dei criteri di scelta «è implicita nell'individuazione del profilo di competenza richiesto dalla gara, e in ogni caso non è necessaria quando nella struttura della stazione appaltante vi siano professionalità adeguate».
Il Tar ha sottolineato che la composizione dell'organo giudicatore è apparsa bilanciata visto che, considerata nel complesso, sono state «rappresentate tutte le competenze utili ai fini della gara (giuridiche, economiche, ingegneristiche)».
La sentenza si inserisce in quell'orientamento giurisprudenziale «sostanzialista» che privilegia il contenuto rispetto alla forma (in particolare sulle indicazioni fornite dall'articolo 216 del codice degli appalti) esigendo, evidentemente, un approccio attento del Rup nella conduzione della procedura di scelta dei commissari. Ciò nonostante, non ci si può esimere dal rilevarlo, visto l'enorme contensioso in materia, sarebbe opportuno un corredo di disposizioni maggiormente adeguate.