Gare, da escludere l'impresa che offre proposte alternative

Il principio di unicità dell'offerta di cui all'art. 32, comma 4, del codice dei contratti pubblici («Ciascun concorrente non può presentare più di un'offerta») impone agli operatori economici di presentare una sola proposta tecnica e una sola proposta economica, sicché ogni offerta formulata in forma alternativa o ipotetica non può che condurre alla sua esclusione da parte della stazione appaltante. Ciò allo scopo di «garantire la par condicio dei concorrenti, ma anche l'efficacia e l'efficienza dell'azione amministrativa».

Lo ha stabilito il Tar Veneto (sentenza n. 209/2023) che ha respinto il ricorso proposto contro il provvedimento con il quale l'Azienda del servizio sanitario della Regione Veneto aveva escluso dalla gara per la fornitura di materiale per chirurgia mininvasiva (trocar ottici) la concorrente prima classificata per aver offerto, a parità di prezzo, due diverse configurazioni di prodotto, di cui uno non valutabile per mancanza del campione.

La sentenza del Tar
La ricorrente aveva sostenuto, in primis, che l'offerta sarebbe stata unica («due versioni del medesimo prodotto») e, in via subordinata, che la stazione avrebbe potuto optare per il prodotto fornito in campione.

Tesi che non ha colto nel segno. Il Tar ha rilevato che «dalla lettura dell'offerta tecnica si comprende che solo il trocar di cui è stato fornito il campione […] presenta una caratteristica migliorativa […] che consente al chirurgo di iniziare l'insufflazione non appena l'apertura entra nella cavità addominale riducendo potenzialmente al minimo il rischio di danni viscerali» e che la stazione appaltante, se non avesse escluso l'offerta, si sarebbe trovata nella condizione di essere esposta al rischio di ottenere forniture della versione «meno performante del prodotto». Ciò non mancando di evidenziare che il Rup era stato «legittimamente indotto a ritenere che l'offerta fosse […] lesiva non solo della par condicio tra le concorrenti, ma anche dell'interesse della stazione appaltante ad ottenere la fornitura, al prezzo concordato, solo della versione più performante». Da qui la decisione che conferma l'orientamento secondo cui:

- è legittima la scelta della stazione appaltante di escludere un'offerta che non consente di prefigurare un quadro certo degli obblighi contrattuali rispetto agli atti di gara, introducendo elementi diversi nel sinallagma contrattuale che valgono a conferire all'offerta quel carattere di indeterminatezza e condizionamento tale da renderla inammissibile ( Cons. di Stato, Sez. III, sentenza 21 settembre 2022, n.8119);

- il principio di unicità dell'offerta risponde alla ratio di garantire l'effettiva par condicio degli operatori economici nella competizione ed assurge a baluardo dell'interesse pubblico a far emergere la migliore offerta (Cons. di Stato, Sez. III, sentenza 10 dicembre 2020, n. 8146);- ogni offerta formulata in forma alternativa su un elemento essenziale dell'offerta non può che condurre alla sua esclusione da parte della stazione appaltante atteso che la presentazione di più offerte comporta certamente una lesione della par condicio dei concorrenti (Cons. di Stato, Sez. III, sentenza 26 luglio 2021, n. 5536);

- il principio di unicità dell'offerta conosce un'eccezione nel solo caso in cui si sia in presenza di un chiaro errore materiale la cui individuazione consenta agevolmente di determinare l'effettivo contenuto dell'offerta (in senso conforme, Tar Campania, sentenza 18 gennaio 2023, n. 407 e Cons. di Stato, Sez.V, sentenza 5 aprile 2022, n. 2529: l'applicazione dei principi sulla correzione dell'errore materiale presuppone che l'effettiva volontà negoziale dell'impresa partecipante alla gara sia individuabile in modo certo nell'offerta presentata, senza margini di opacità o ambiguità, al fine di giungere ad esiti univoci circa la portata dell'impegno ivi assunto).