Gare, giusto escludere l'offerta illeggibile dal sistema informatico della Pa

È legittima l'esclusione dalla gara telematica a causa dell'illeggibilità della c.d. «offerta muta», inserita all'interno della busta relativa all'offerta tecnica in formato non compatibile con il sistema informatico adottato dalla stazione appaltante. Lo ha statuito il Consiglio di Stato con la sentenza dell'11 novembre 2021 n. 7507, rilevando che, qualora l'illeggibilità del documento non risulti imputabile ad un errore del gestore della piattaforma informatico-telematica, ma dipenda da un difetto originario del file, prodotto in modalità non conforme alle prescrizioni, alla Commissione di gara non spetta l'onere di porre rimedio alla irregolarità dell'offerta, procurandosi appositi software necessari per decodificare il documento, ed anzi una tale attività collaborativa le è preclusa.

Ciò perché le modalità digitali di celebrazione delle gare richiedono l'osservanza diligente delle prescrizioni del bando e delle norme tecniche rilevanti, e di conseguenza sono posti a carico dell'offerente i rischi dell'eventuale erroneo utilizzo della piattaforma elettronica. Motivo per cui, al di fuori delle ipotesi di malfunzionamento del sistema informatico-telematico, l'irregolare produzione dei documenti di gara «rimane a rischio del partecipante nell'ambito della propria auto-responsabilità».

In caso contrario, infatti, si altererebbe il regolare funzionamento della procedura, frustrando gli inderogabili principi di uguaglianza, imparzialità, ragionevolezza, efficienza ed economicità dell'esercizio dei poteri pubblici, sub specie di celere e tempestiva definizione delle procedure di gara.

Sotto il primo profilo, infatti, la disciplina di gara è posta a garanzia della par condicio di tutti i partecipanti, ed eventuali deroghe sono consentite esclusivamente in funzione di specifiche ed apprezzabili esigenze. In questa prospettiva la caratteristica della piattaforma informatica è standardizzare ed uniformare le modalità di svolgimento della gara, sicché addossare alla commissione di gara l'onere di decodificare un documento informatico prodotto in modalità non conformi alle prescrizioni ed alle regole tecniche di utilizzo del sistema informatico equivarrebbe a sanare una irregolarità imputabile esclusivamente alla responsabilità di un concorrente, turbando la regolarità del confronto concorrenziale.

Oltre a ciò istituzionalizzando l'onere di porre rimedio alle irregolarità delle offerte e dei documenti informatici prodotti dai concorrenti, la gara telematica, concepita per semplificare ed accelerare l'affidamento degli appalti, verrebbe gravata da adempimenti e oneri ulteriori, volti a decodificare o regolarizzare documenti non fruibili attraverso il sistema informatico della procedura, a causa di errori imputabili esclusivamente alla responsabilità dei concorrenti. Ciò vanificherebbe «le potenzialità che i sistemi informatico-telematici offrono alle pubbliche amministrazioni di pervenire alla certa e rapida individuazione del miglior offerente, senza utilizzare le ormai obsolete e farraginose procedure cartacee». Tanto più se si considera che la vasta gamma di disfunzioni, criticità, irregolarità che potrebbero sorgere a causa della violazione del canone di diligenza nell'utilizzo delle forme digitali prescritte, potrebbe comportare un articolato catalogo di adempimenti a carico delle commissioni di gara, suscettibili di paralizzare le procedure o quantomeno rallentarne la celebrazione frustrando le esigenze di celerità e speditezza che ne costituiscono il fondamento.

In ragione di ciò è compito dei concorrenti, prima di effettuare la trasmissione dell'offerta, accertarne l'integrità e la leggibilità secondo le regole dell'ordinaria diligenza, al fine di prevenire possibili inconvenienti legati al deterioramento dei documenti digitali trasmessi, con la conseguenza che l'illeggibilità dei file è ascrivibile alla responsabilità del concorrente, che è pertanto chiamato a risponderne (Tar Lazio, Roma, I-quater, 30 gennaio 2020, n. 1322). Per questo la produzione di un documento illeggibile in una procedura informatizzata, qualora il problema non discenda dal mancato funzionamento del sistema, equivale alla mancata allegazione del documento e comporta l'esclusione dell'offerta, poiché si tratta di un "documento tecnicamente irregolare, ma sostanzialmente invalido" (Cass., I, 16 dicembre 2020, n. 28721,Cons. Stato, V, 21 giugno 2017, n. 3042).

Di conseguenza quando le regole della piattaforma di gara prevedono l'invio dell'offerta in un certo formato, senza specificare il programma necessario per la sua lettura, il canone dell'ordinaria diligenza impone che i documenti informatici che compongono la proposta possano essere aperti e visionati con tutti i programmi in comune commercio. In ogni caso, in mancanza di una tipizzazione dei lettori del formato dei file da parte della legge di gara, se l'impresa concorrente sceglie di inviare documenti che possono essere visualizzati solo con specifici programmi diversi da quelli comunemente in commercio, è suo onere indicare alla stazione appaltante le caratteristiche tecniche della sua offerta e di specificare i lettori necessari per consultare i documenti. Considerato, infatti, che l'illeggibilità dei documenti è dovuta ad una scelta del concorrente, è inevitabile che lo stesso sia tenuto a pagarne le conseguenze.

Sicché, nel caso in cui risulti debitamente accertato che l'impossibilità di visualizzare e consultare i documenti che compongono l'offerta non dipende da un errore imputabile al gestore della piattaforma informatico-telematica, l'esclusione dalla gara non può essere evitata eccependo che la mancata rilevazione dell'errore da parte del sistema avrebbe prodotto il legittimo affidamento sulla corretta ricezione di tutti i file, poiché "il sistema si limita a rilevare come errori solo quelli relativi alla non integrità del documento, e non segnala, quindi, errori di altra natura", ed il legittimo affidamento idoneo a salvare l'offerta opera soltanto "nei casi in cui non sarebbe possibile stabilire se vi sia stato un errore del trasmittente o la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio dovrebbe ricadere sull'ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara" (Cons. Stato Sez III, 7 gennaio 2020 n. 86).

Ciò posto la sentenza ribadisce che qualora l'irregolarità riguardi un documento relativo all'offerta tecnica, non è possibile ricorrere al rimedio del soccorso istruttorio, atteso che l'art. 83, comma 9, d.lgs. 50/2016 esclude espressamente l'attivazione di tale rimedio in relazione alle irregolarità concernenti l'offerta economica e l'offerta tecnica.Ed in ogni caso il soccorso procedimentale a favore del concorrente potrebbe ipotizzarsi esclusivamente nel caso in cui l'Amministrazione possa limitarsi ad utilizzare uno strumento già in suo possesso per eseguire la mera conversione del file, mentre non può sostanziarsi nell'onere di ricercare ed acquisire un apposito programma informatico che non «appartiene allo strumentario digitale di base di qualunque soggetto (pubblico o privato) che utilizzi la modalità digitale per lo svolgimento dell'attività». In caso contrario si finirebbe per onerare l'amministrazione di risolvere i problemi di apertura dei file del concorrente, imponendole di risalire alle cause del difetto del file e di dotarsi di tutti i programmi idonei a risolvere il problema di apertura del suo file, «trasformando così il soccorso procedimentale in un onere sproporzionato, volto, peraltro, a sanare un errore del concorrente dovuto al difetto dello standard minimo di diligenza richiesto per la partecipazione ad una gara telematica».