Gare, con il nuovo codice possibile correggere le offerte fino al giorno dell'apertura

Con il nuovo codice, il soccorso istruttorio ha una disciplina ad hoc declinata nell'articolo 101. Ciò, evidentemente, rappresenta una delle novità di rilievo rispetto a quanto previsto nel decreto legislativo 50/2016 in cui al soccorso (peraltro nella sola fattispecie integrativa) viene dedicato il solo comma 9 dell'articolo 83. In generale la disposizione si lascia preferire per una maggiore chiarezza rispetto a quella attuale.

Soccorso integrativo e soccorso specificativo
La norma, nel nuovo codice, disciplina non solo la fattispecie integrativa della documentazione amministrativa prodotta all'atto della partecipazione alla competizione (tra l'altro con alcuni esempi che esprimono altrettanti approdi giurisprudenziali) secondo quanto oramai consolidato ma, disciplina, altresì, la fattispecie del soccorso istruttorio specificativo (nell'ordinamento disciplinato nella legge 241/90 nell'articolo 6). Se il primo (soccorso integrativo) continua a subire il contingentamento circa il suo utilizzo in relazione alla sola documentazione amministrativa (pertanto non potrà essere applicato ad irregolarità, mancanze relative all'offerta o nel caso di assoluto anonimato), la fattispecie specificativa potrà riguardare ogni aspetto della documentazione e, quindi, anche chiarimenti relativi all'offerta. Come detto, la norma – comma 1, lett. a) -, prevede espressamente l'integrazione nel caso di «mancata presentazione della garanzia provvisoria, del contratto di avvalimento e dell'impegno a conferire mandato collettivo speciale in caso di raggruppamenti di concorrenti non ancora costituiti (…) mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte».

Le altre novità
Altra novità, importante, rispetto alla fattispecie già conosciuta, è la previsione anche di un termine minimo e non solo massimo da assegnare all'operatore per l'integrazione e/o per fornire i chiarimenti richiesti. All'operatore economico, qualora la documentazione non sia presente nel fascicolo virtuale, non possono essere assegnati meno di 5 giorni per adempiere e non oltre 10 giorni. Si tratta, oggettivamente, di una novità importante stante il non irrilevante contenzioso in caso di concessione di termini esigui per gli adempimenti richiesti all'operatore economico.

L'innovazione, sicuramente di maggior rilievo, riguarda la previsione della possibilità di correggere errori materiali, non sostanziali, dell'offerta tecnica ed economica da parte dell'operatore interessato prima della data fissata per l'apertura delle offerte. In questo senso, il comma 4 dell'articolo 101 prevede che «fino al giorno fissato per la loro apertura (delle offerte, nda), l'operatore economico» utilizzando le stesse modalità di presentazione della domanda di gara, «può richiedere la rettifica di un errore materiale contenuto nell'offerta tecnica o nell'offerta economica di cui si sia avveduto dopo la scadenza del termine per la loro presentazione».È necessario però, perché la correzione venga considerata legittima che «la rettifica non comporti la presentazione di una nuova offerta, o comunque la sua modifica sostanziale, e che resti comunque assicurato l'anonimato».Si tratta, pertanto, come si legge nella relazione tecnica, della innovativa possibilità di correggere meri errori materiali, in riferimento alle sole offerte (visto che per la documentazione amministrativa può essere utilizzato il soccorso integrativo) come ad esempio « una incongruenza tra importi unitari e importo complessivo dell'offerta economica» prima che la stessa sia esaminata e, in particolare, fino al giorno fissato per l'apertura delle buste contenenti l'offerta.

Secondo gli estensori una simile possibilità concessa all'operatore economico «non sembra creare particolari problemi di trasparenza, né impone particolari oneri all'amministrazione appaltante di rendere edotti gli altri concorrenti, dal momento che questi ultimi potranno esercitare le loro facoltà di accesso alle offerte e agli altri atti di gara». In realtà, si tratta di verificare cosa accadrà nell'applicazione pratica e soprattutto nel caso in cui gli operatori possano innestare il dubbio (con correlata censura) che la correzione postuma (rispetto alla presentazione dell'offerta) concreti in realtà una modifica sostanziale e tale da determinare l'esclusione.