Gare, legittimo escludere l'offerta che sfora i singoli prezzi unitari ma non supera l'importo totale a base d'asta

Il Consiglio di Stato, con la sentenza 8298/2020, ha rilevato che la stazione appaltante può disporre l'esclusione delle offerte in aumento sui singoli prezzi unitari anche se non superano l'importo totale a base d'asta, purché tale scelta risulti predeterminata e cristallizzata attraverso la previa predisposizione di una adeguata clausola della lex specialis.
Ciò perché la fissazione di tetti specifici ai prezzi unitari dei singoli beni, servizi prestazioni oggetto dell'appalto costituisce uno strumento idoneo a soddisfare l'esigenza di selezionare l'offerta più rispondente alle esigenze pubbliche attraverso un confronto concorrenziale effettivo e imparziale tra i partecipanti alla procedura di gara, e pertanto si rivela perfettamente coerente con la ratio del sistema di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

In un simile contesto lo sforamento delle soglie massime stabilite dalla stazione appaltante per i singoli prezzi unitari non può ritenersi giustificato sulla base della constatazione che l'offerta risulta complessivamente pari o inferiore all'importo totale a base d'asta e che, di conseguenza, il prezzo unitario che ha travalicato una delle soglie massime parziali sia stato proporzionalmente (o più che proporzionalmente) compensato dalla riduzione di altre voci di costo, in modo che lo sforamento non abbia determinato alcun vantaggio nell'attribuzione del punteggio tecnico all'offerente.

Ciò perché prevenire e contrastare forme di inquinamento del confronto concorrenziale e del funzionamento del meccanismo dell'offerta economicamente più vantaggiosa non costituisce la funzione principale, ma l'effetto strumentale della fissazione dei prezzi unitari in relazione ai singoli beni servizi e prestazioni oggetto dell'appalto, la cui ratio risponde principalmente all'esigenza di selezionare le migliori condizioni tecniche ed economiche per la realizzazione dell'appalto.

In altri termini la possibilità di articolare l'offerta in "sottoinsiemi" di singole prestazioni o "lotti" di beni, lavori, servizi e prestazioni e di tener conto, nell'ambito della valutazione della componente economica, dei singoli prezzi unitari oltre dell'importo complessivo, costituisce uno degli strumenti attribuiti dalla disciplina codicistica alla stazione appaltante per consentirle di individuare le esatte caratteristiche della prestazione contrattuale che intende assicurarsi, attraverso la specificazione delle regole della procedura, l'identificazione puntuale dei contenuti necessari delle offerte e la previsione dell'esclusione per il caso della loro carenza. La scomposizione dell'oggetto dell'appalto e dei prezzi unitari di beni, lavori, servizi e prestazioni favorisce la comparazione delle offerte, ma ciò non costituisce il fine ultimo di tale modello procedimentale ma la sua funzione secondaria, strumentale a garantire le migliori condizioni di aggiudicazione in relazione alle specifiche esigenze pubbliche.

In siffatta prospettiva la determinazione di un importo complessivo a base d'asta e di tetti parziali riferiti alle voci di prezzo unitarie costituiscono strumenti complementari e convergenti, finalizzati ad interagire al fine di garantire "il bilanciamento dei fattori prodotto o servizio e costo, in vista dell'identificazione della miglior offerta e indi dell'apprensione da parte dell'amministrazione della miglior utilità scaturente dal confronto concorrenziale, obiettivo che, nella logica del Codice dei contratti pubblici, non è meno significativo della tutela della spesa pubblica, di cui, anzi, costituisce un fondamentale aspetto".

A tal fine l'importo complessivo a base d'asta opera come limite esterno generale mentre l'imposizione di un tetto all'ammontare delle singole voci di prezzo che compongono l'offerta complessiva, determinato ex ante, si configura quale "limite "interno" che non può che essere proporzionale al primo e concorrere con esso".

In ragione di ciò la stazione appaltante può ignorare le singole voci di costo e attribuire rilevanza esclusiva all'ammontare della proposta economica complessiva solo in relazione alle offerte "a corpo" "nelle quali l'elemento essenziale della proposta economica è esclusivamente l'importo finale, e non le voci di costo che hanno concorso a formarlo, che restano, pertanto, fuori dal contenuto essenziale dell'offerta e quindi del contratto da stipulare, il quale copre l'esecuzione di tutte le prestazioni contrattuali" (Cons. Stato, V, 26 ottobre 2018, n. 6119; 3 settembre 2018, n. 5161; 3 aprile 2018, n. 2057; VI, 4 gennaio 2016, n. 15; 4 agosto 2009, n. 4903; IV, 26 febbraio 2015, n. 963).

Ciò posto la sentenza rileva che la possibilità di attribuire rilievo alle singole voci di costo delle prestazioni oggetto dell'appalto e di disporre conseguentemente l'esclusione delle offerte che sforano i tetti imposti ai prezzi unitari costituisce un'esigenza insita al sistema degli appalti pubblici, che non a caso ha resistito alle diverse modifiche apportate al codice dei contratti pubblici negli ultimi anni.

Al riguardo viene evidenziato che già sotto la vigenza del precedente Codice degli appalti nell'ambito delle procedure fondato sul criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa veniva ritenuta illegittima la formulazione di offerte in aumento "su elementi il cui valore massimo è stato previsto nel bando" (Cfr, Anac, parere di precontenzioso n. 116 del 22 novembre 2007), e che la nuova disciplina (art. 59, comma 4, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016) non vieta la possibilità di attribuire rilievo alle singole voci di costo.

In tal senso la prescrizione in forza della quale "Sono considerate inammissibili le offerte: […] c) il cui prezzo supera l'importo posto dall'amministrazione aggiudicatrice a base di gara, stabilito e documentato prima dell'avvio della procedura di appalto"), ad avviso del Collegio, rende evidente che l'esclusione dalla procedura può essere comminata non soltanto nel caso in cui l'offerta del concorrente superi l'importo complessivo a base d'asta ma anche i tetti parziali riferiti alle singole voci di costo.

In questa prospettiva ermeneutica l'utilizzo dell'espressione "offerte", al plurale, si può ben riferire alle proposte relative alle singole voci individuate dalla stazione appaltante attraverso la frammentazione dell'appalto, operata nell'esercizio della propria autonomia negoziale, valorizzando le singole prestazioni rilevanti ed i relativi prezzi unitari. Ciò a condizione che tale scomposizione sia stata operata a monte della procedura.

In altri termini, in un contesto nel quale la lex specialis ha stabilito ex ante dei limiti all'importo del prezzo concernente singoli, specifici, componenti, delle offerte l'indicazione di specifiche voci di costo equivale alla formulazione di distinte ed autonome offerte, che, allorché superino il limite massimo previsto dalla stazione appaltante devono essere dichiarate inammissibili, con conseguente esclusione dalla procedura.

Al riguardo la sentenza ritiene implausibile, e comunque non coerente con la lettera e la ratio della suddetta disposizione, la tesi secondo cui il riferimento alle offerte da considerarsi inammissibili oltre il tetto stabilito dalla stazione appaltante, riguarderebbe non già le voci unitarie di costo riferita alle singole componenti del bene, servizio, prestazione oggetto di appalto, ma bensì le tre diverse ipotesi di cui alle lettere a), b) e c) dell'art. 59, comma 4,del Codice dei contratti pubblici.