Gare, il potere della Pa di non aggiudicare non vale se lo scopo è evitare l'effetto di un ricorso

Nei casi in cui sia stato accertato in via giudiziale il diritto di un concorrente all'affidamento dell'appalto e al subentro nel contratto, deve ritenersi preclusa all'amministrazione la possibilità di esercitare il potere di non procedere all'aggiudicazione previsto dall'art. 95, comma 12, del codice dei contratti pubblici nelle ipotesi in cui «nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all'oggetto del contratto».

Lo ha statuito il Consiglio di Stato, con la sentenza 384/2023, con riferimento ad una fattispecie concernente la scelta di una stazione appaltante di non procedere all'aggiudicazione dell'appalto, adottata in seguito ad una sentenza che annullava la precedente aggiudicazione, dichiarava l'inefficacia del contratto e disponeva il subentro della ricorrente, precisando che «l'annullamento in via derivata dell'aggiudicazione non rende necessaria una ulteriore attività procedimentale dell'Amministrazione per la individuazione del nuovo aggiudicatario della gara, in quanto è sufficiente lo scorrimento della graduatoria in favore del secondo classificato» …«rispetto al quale non è stata evidenziata nel corso del procedimento e del successivo processo alcuna idonea causa ostativa».

In simili circostanze, infatti, la valutazione di non convenienza dell'aggiudicazione, operata successivamente al giudicato, si rivela «palesemente sintomatica dell'elusione» delle statuizioni giudiziali (cfr. anche Cons. Stato, V, 28 giugno 2021, n. 4904).

In simili circostanze la decisione di non aggiudicare si pone in netta contrapposizione con gli obblighi conformativi che scaturiscono dal giudicato, e "non può trovare una idonea base normativa nell'art. 95, comma 12 cit., messo fuorigioco proprio dall'esistenza del giudicato e dei vincoli conformativi che gravano sull'amministrazione", motivo per cui "i provvedimenti di non aggiudicazione e di riedizione della procedura di gara sono nulli».