Gare telematiche: la tassa sulla piattaforma a carico di chi vince danneggia l'impresa, ma non inficia il bando
È la motivazione con cui il Tar Campania ha respinto il ricorso dell'Anac conro Asmel
Con la sentenza 3982, il Tar della Campania si è espresso respingendo il ricorso presentato da Anac che ha impugnato il bando di gara e gli atti a questo collegati pubblicato da un ente locale ritenendolo lesivo della concorrenza.
L'impugnazione e la richiesta di annullamento degli atti, aventi ad oggetto una procedura aperta in project financing riguardante la gara in concessione degli impianti di illuminazione, scaturiscono dalla volontà dell'ente locale di non conformarsi al parere 21/2020 dell'Autorità.
L'Anac ha impugnato il bando di gara e gli atti a questo collegati in quanto il disciplinare di gara contiene una clausola con cui si obbliga l'operatore economico, in caso di aggiudicazione, a pagare alla centrale di committenza il corrispettivo dei servizi di committenza.
Secondo l'Autorità la clausola in oggetto appare priva di espressa copertura legislativa, l'imposizione di un tale onere amministrativo si porrebbe in contrasto con l'articolo 23 della Costituzione secondo cui "Nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge". Inoltre, la clausola del bando sarebbe anche in contrasto con l'articolo 41, comma 2 bis, del d.lgs. 50/2016, secondo cui "È fatto divieto di porre a carico dei concorrenti, nonché dell'aggiudicatario, eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme di cui all'articolo 58".
Anac ha impugnato il bando di gara facendo valere la legittimazione ad impugnare atti anticoncorrenziali attribuita dall'articolo 211 del codice dei contratti pubblici, la clausola nell'imporre un ingiusto ed illegittimo onere a carico dell'aggiudicatario del contratto, introduce una misura ingiustificatamente restrittiva della partecipazione alle gare, con danni alla concorrenza.
Il Tar si è pronunciato ritenendo il ricorso infondato, in quanto la dedotta illegittimità della clausola del bando di gara non potrebbe condurre alla illegittimità del bando di gara nella sua interezza; infatti, anche qualora fossero fondate le doglianze della ricorrente, in ogni caso, l'esito finale non sarebbe la caducazione totale del bando di gara, ma l'espunzione dal bando della clausola ritenuta illegittima. Anac, invece, ha impugnato il bando di gara chiedendone l'annullamento nella sua interezza, perché ha ritenuto che una tale clausola alterasse la concorrenza in generale.
Per il Tar la clausola in oggetto non è lesiva della concorrenza in generale, ma può solo produrre un pregiudizio esclusivamente nei confronti dell'aggiudicatario a cui il corrispettivo è richiesto solo in caso di aggiudicazione e non con riferimento alla mera partecipazione alla gara.
Nella pronuncia il Tar ricorda come lo stesso Consiglio di Stato recentemente ha dato rilievo alla circostanza che lo strumentale impegno al pagamento del corrispettivo elevato ad elemento essenziale delle offerte, a pena di esclusione dalla gara, è previsto esclusivamente in capo all'aggiudicatario e solo questo può ritenersi danneggiato.
